Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa
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 - ACRL de 22-10-2019   Promoção e proteção de criança ou jovem de “acolhimento residencial”. Advogado. Audição de Menor e dos pais.
1 - As alegadas nulidades de despacho que aplicou medida de promoção e proteção de criança ou jovem de “acolhimento residencial” (cfr. Art. 35.º n.º1 al. f) da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP), aprovada pela Lei n.º 147/99 de 1/9), motivadas pela invocada falta de audiência prévia do menor ou dos seus progenitores e pela falta de constituição de advogado a estes, por não serem apenas e só formalidades de cumprimento prévio ao ato decisório, mas também estruturantes da própria decisão recorrida, podem ser objeto de apreciação em recurso, sem reclamação prévia pela preterição de formalidade essencial, nos termos dos Art.s 195.º e 196.º do C.P.C., na medida em que o despacho recorrido pressupõe uma decisão implícita sobre a urgência do processo decisório que implicaria uma dispensa do contraditório pleno e uma limitação aos direitos de defesa.
2 - No processo judicial de promoção e proteção de crianças e jovens regulado nos Art.s 100.ºa 126.º da LPCJP, a constituição de advogado ou nomeação de patrono ao menor e/ou aos seus progenitores é apenas obrigatória na fase do “debate judicial” (cfr. Art. 103.º n.º 4 da LPCJP).
3 - A audição de menor de idade inferior a 12 anos não é obrigatória, devendo a oportunidade e necessidade da mesma ser analisada de forma casuística.
4 - Havendo uma situação de perigo atual ou eminente para a segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral da criança ou jovem, que não possa ser evitada sem a intervenção judicial, a urgência da intervenção do tribunal e o caráter provisório da decisão tomada, desde que devidamente fundamentada e justificada em face dos Art.s 3.º n.º 1 e n.º 2, 11.º n.º 1 al. j), 34.º, 35.º, 91.º e 92.º da LPCJP, podem não se compadecer com a prévia audição do menor e dos pais, nem com a constituição imediata de advogado.
5 - Desde que sejam observados os princípios do respeito pelo superior interesse do menor, da intervenção mínima e precoce, da proporcionalidade, atualidade, necessidade e adequação da medida de promoção e proteção aplicada (Art. 4.º al.s a), c), d), e) da LPCJP), pode haver uma decisão provisória imediata, de caráter cautelar, destinada a evitar uma situação de perigo atual ou eminente que não pode ser afastado doutro modo, mesmo que sem audiência prévia da criança ou jovem e dos seus progenitores.
6 - Tendo a decisão sido tomada em curto espaço de tempo, sem permitir a constituição prévia de advogado, nem a audição do menor ou dos pais, não poderá ser prescindido o cumprimento dessas formalidades “a posteriori” e com a maior celeridade possível, observando-se desse modo os princípios da igualdade, do contraditório e do acesso a uma justiça em prazo razoável e em processo equitativo (Art.s 13.º e 20.º n.º 4 da CRP).
Proc. 2349/17.4T8CSC-B.L1 7ª Secção
Desembargadores:  Carlos Oliveira - Diogo Ravara - -
Sumário elaborado por Susana Leandro
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Proc. n.º 2349/17.4T8CSC-B.L1 – Apelação (em separado)
Tribunal Recorrido: Juízo de Família e Menores de Cascais – Juiz 4 - do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste.
Recorrente: CMG....
Recorrido: Ministério Público.

Sumário (art.º 663º nº 7 do CPC) – Da responsabilidade exclusiva do relator)
1. As alegadas nulidades de despacho que aplicou medida de promoção e proteção de criança ou jovem de “acolhimento residencial” (cfr. Art. 35.º n.º1 al. f) da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP), aprovada pela Lei n.º 147/99 de 1/9), motivadas pela invocada falta de audiência prévia do menor ou dos seus progenitores e pela falta de constituição de advogado a estes, por não serem apenas e só formalidades de cumprimento prévio ao ato decisório, mas também estruturantes da própria decisão recorrida, podem ser objeto de apreciação em recurso, sem reclamação prévia pela preterição de formalidade essencial, nos termos dos Art.s 195.º e 196.º do C.P.C., na medida em que o despacho recorrido pressupõe uma decisão implícita sobre a urgência do processo decisório que implicaria uma dispensa do contraditório pleno e uma limitação aos direitos de defesa.
2. No processo judicial de promoção e proteção de crianças e jovens regulado nos Art.s 100.ºa 126.º da LPCJP, a constituição de advogado ou nomeação de patrono ao menor e/ou aos seus progenitores é apenas obrigatória na fase do “debate judicial” (cfr. Art. 103.º n.º 4 da LPCJP).
3. A audição de menor de idade inferior a 12 anos não é obrigatória, devendo a oportunidade e necessidade da mesma ser analisada de forma casuística.
4. Havendo uma situação de perigo atual ou eminente para a segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral da criança ou jovem, que não possa ser evitada sem a intervenção judicial, a urgência da intervenção do tribunal e o caráter provisório da decisão tomada, desde que devidamente fundamentada e justificada em face dos Art.s 3.º n.º 1 e n.º 2, 11.º n.º 1 al. j), 34.º, 35.º, 91.º e 92.º da LPCJP, podem não se compadecer com a prévia audição do menor e dos pais, nem com a constituição imediata de advogado.
5. Desde que sejam observados os princípios do respeito pelo superior interesse do menor, da intervenção mínima e precoce, da proporcionalidade, atualidade, necessidade e adequação da medida de promoção e proteção aplicada (Art. 4.º al.s a), c), d), e) da LPCJP), pode haver uma decisão provisória imediata, de caráter cautelar, destinada a evitar uma situação de perigo atual ou eminente que não pode ser afastado doutro modo, mesmo que sem audiência prévia da criança ou jovem e dos seus progenitores.
6. Tendo a decisão sido tomada em curto espaço de tempo, sem permitir a constituição
prévia de advogado, nem a audição do menor ou dos pais, não poderá ser prescindido o cumprimento dessas formalidades “a posteriori” e com a maior celeridade possível, observando-se desse modo os princípios da igualdade, do contraditório e do acesso a uma justiça em prazo razoável e em processo equitativo (Art.s 13.º e 20.º n.º 4 da CRP).
ACORDAM OS JUÍZES NA 7ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
I- RELATÓRIO
O Ministério Público, ao abrigo dos Art.s 11.º n.º 1 al. c), 72.º n.º 3 e 105.º
n.º 1 da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP/99 – aprovada pela Lei n.º 147/99 de 1/9), veio requerer a instauração de processo judicial de promoção e proteção relativamente ao menor TGF..., nascido em … de 2008, filho de GAA... e de CMG..., tendo em vista a aplicação da medida de proteção e promoção que se viesse a apurar ser a mais adequada.
Alegou então que o processo havia sido aberto logo em 17 de abril de 2008 e aplicada então a medida de promoção e proteção de apoio aos pais durante 3 meses, que foi renovada em 18 de setembro de 2008 e posteriormente objeto de acordo assinado com os pais do menor, tendo o processo sido arquivado em 15/7/2010.
Entretanto, em 8/6/2017, o processo é reaberto, devido a nova sinalização de perigo efetuada pela GNR, dando notícia de que o TGF... apresenta um comportamento instável e inconstante, não mostrando o menor qualquer respeito, incumprindo sistematicamente as regras e ordens que lhe eram dirigidas pelos professores e auxiliares, desvalorizando as chamadas de atenção pelo seu comportamento ou atitude desviante, tornando-se inclusivamente agressivo.
Alegou ainda que a mãe do menor revelou dificuldades financeiras, vivendo em casa sem água, luz e gás e o Agrupamento de Escolas de A... relata situações de agressão física do menor a uma professora, porque se recusava participar na aula, sendo insolente na forma de se dirigir aos professores e funcionários, desrespeitando as indicações de professores e funcionários, tendo a progenitora consentido na intervenção da CPCJ no dia 12/6/2017.
Realizadas diligências instrutórias, que passaram pela elaboração de relatório social, vieram a ser tomadas declarações às Técnicas da ECJ de Cascais/Oeiras e aos pais, sendo então obtido acordo de promoção e proteção de “apoio junto dos pais”, que foi homologado por sentença de 5 de fevereiro de 2018.
Feito o acompanhamento técnico do menor e de seus pais, a propósito do qual foram apresentados sucessivos relatórios sociais, veio a ser apresentado um último relatório, datado de 12 de junho de 2019, de cujo conteúdo se realça o seguinte:
«FONTES E METODOLOGIAS
«Análise Documental (relatórios escolares e participações policiais)
«Articulação com a GNR A...
«Entrevista com a progenitora
«Contactos telefónicos com a progenitora
«Articulação com a Pedopsiquiatria
«Articulação com a DIIS - CMC (Divisão Intervenção Social da Camara
Municipal de Cascais)
«FACTOS RELEVANTES PARA O PROCESSO
«Em aditamento ao Relatório remetido no passado dia 07 de Maio, serve a presente para dar conhecimento ao douto Tribunal dos mais recentes acontecimentos ocorridos com a criança TGF... e que poderão exigir a substituição imediata da medida que lhe está aplicada.
«• Da articulação com a GNR A..., o TGF... tem apresentado inúmeras alterações de comportamento que têm originado por parte da escola várias participações e chamadas da autoridade, pautadas por agressividade física e verbal dirigida às professoras.
«• Consideram urgente a intervenção judicial junto desta criança, uma vez que apesar de todos os esforços que têm feito para o sensibilizar a alterar os seus comportamentos, as situações mantém-se cada vez mais graves e frequentes, não conseguindo a escola controlar a situação, assim como a mãe.
«• Da articulação com a Pedopsiquiatria, encontra-se já agendada consulta no decorrer do mês de Junho para o TGF..., estando alertados para as alterações de comportamento graves que a criança tem vindo a apresentar e que comprometem de forma decisiva o seu percurso e aproveitamento escola, bem como a relação com pares e adultos.
«• Da entrevista com a progenitora e confrontada com as situações repetidamente reportadas pela escola e pela GNR referentes ao seu filho TGF... Gabriel, a mesma refere que a escola tem falta de pessoal para poder acompanhar o seu filho, afirmando ter consciência que o TGF... é difícil, mas a
escola também não sabe lidar com ele, já que em nenhum outro sitio o TGF... tem os comportamentos que tem com a professora.
«• Afirma que a professora já bateu por diversas vezes no filho e que não lhe admite esse tipo de postura, pelo que foi lá á escola tirar satisfações, mas não agrediu a professora, apenas se encostou à mesma e esta alega que a mãe lhe terá batido.
«• Refere que a escola não castiga o seu filho porque não têm auxiliares suficientes para controlarem as crianças e que é mais fácil dizerem que tudo o que acontece é o TGF... e mandarem-no para casa ou estarem constantemente a chamarem-na a si para o ir buscar.
«• Refere que o filho em casa obedece e é muito protetor com os irmãos e ajuda e que na escola acaba por estar muito revoltado.
«• Refere que insiste muito com o filho para que se porte bem na escola, alertando que qualquer dia acabam por ir todos para uma instituição por causa das coisas que faz, mas apesar de estar melhor continua a haver queixas da escola.
«• Apesar de não ser esse o seu desejo e de achar que grande parte dos problemas do TGF... são causados por aquela escola e por não saberem lidar com o filho, não se opõe a que o TGF... vá para uma casa de acolhimento durante algum tempo para ver se melhora e se aprende a comportar-se bem, tendo receio que por causa das coisas que o TGF... faz lhe possam retirar todas as crianças.
«• Informou ainda que a sua situação habitacional está muito difícil, ao contrário do que pensava, porque a Camara a informou que como está em casa da sua mãe e não está efetivamente a viver na casa da Amoreira que não tinha condições para as crianças, não tem os pontos necessários para poder ser realojada com brevidade.
«• Considera que esta situação não é justa, já que só foi para casa da sua mãe porque não podia sujeitar os filhos a viverem com ratos em casa e com as janelas todas partidas a entrar frio e chuva, conforme confirmado por esta EMAT e pela equipa da DISS, tendo receio que as crianças acabassem por ter de ser acolhidas por falta de condições da casa.
«• Da análise dos relatórios escolares constata-se que o TGF... tem vindo a agravar os seus comportamentos, insultando de forma deliberada a professora, não colaborando, nem participando de forma adequada nas tarefas que lhe são propostas, perturbando de forma muito agressiva e impulsiva as aulas, comprometendo o seu aproveitamento, bem como o dos colegas, tornando-se um exemplo muito negativo, agredindo os adultos e os colegas, quer verbalmente, quer fisicamente, sem qualquer respeito pelas regras e normas de funcionamento em contexto escolar.
«• A progenitora revela-se também ela impulsiva e agressiva com a escola, não contendo os comportamentos do filho, culpabilizando a escola pela falta de ação e de capacidade para controlar o mesmo, acabando por reforçar alguns dos comportamentos da criança, não demonstrando uma postura de colaboração com a professora.
«• Da articulação com a DIIS - CMC (Divisão Intervenção Social da Camara Municipal de Cascais), a situação habitacional da progenitora devido ao facto desta ter ido alojar-se em casa da sua mãe, acabou por a prejudicar em termos da pontuação que lhe é devida e necessária para ser realojada, uma vez que já não se encontra na situação de perigo e de grave situação como na sua residência.
«• Segundo esta entidade, e sem prejuízo de perceberem a atitude protetora que a mãe teve relativamente aos filhos e ao bem-estar dos mesmos, não podem avaliar a situação como prioritária não estando a família a residir naquela habitação e naquelas condições.
«Face ao exposto e à gravidade dos comportamentos que o TGF... tem vindo a apresentar e que parecem ocorrer em escalada, na sua frequência e gravidade, não estando a progenitora a ser capaz de alterar e conter a presente situação, sem prejuízo dos esforços que possa fazer, importa assegurar que esta criança possa ter ainda a oportunidade em sede de promoção e proteção de alterar a sua postura, beneficiar de intervenção terapêutica para que a mudança de ciclo escolar e a entrada na adolescência não acarretem a consolidação dos comportamentos desviantes e dos comportamentos de oposição e desafio de autoridade que tem vindo a apresentar.
«Assim, propõe-se a alteração imediata da medida que se encontra aplicada e a sua substituição a título cautelar pela medida de Acolhimento Residencial, na casa de acolhimento que vier a ser designada pela Equipa de Emergência da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, bem como a emissão dos Mandados de Condução ao OPC competente (GNR A...) a serem executados com a colaboração desta equipa.
«Mais se propõe que seja dada sem efeito a diligência para audição do TGF..., e oportunamente agendada conferência para celebração de Acordo de Promoção e Proteção.
«Considerando as ultimas informações prestadas pela progenitora relativamente à sua situação habitacional e confirmadas junto da DIIS – CMC, sugere-se ainda que, caso o douto Tribunal julgue pertinente, possa ser oficiado aquele organismo no sentido de não ser penalizada a progenitora na pontuação que lhe é atribuída no âmbito dos critérios estabelecidos para atribuição de Habitação Social, considerando que a mesma apenas se alojou provisoriamente num quarto em casa da sua mãe - avó materna das crianças, a fim de acautelar a segurança e proteção dos seus filhos, evitando desta forma que tivessem de ser todos encaminhadas para acolhimento residencial, face á falta de condições habitacionais graves em que se encontravam a viver.» (cfr. fls 79 a 80 verso).
Nessa sequência, o M.º P.º promove a aplicação da medida assim sugerida e o Tribunal profere o seguinte despacho, datado de 19 de junho de 2019:
«Por promoção de fls. 193 vem a Digna Magistrada do Ministério Público pedir a aplicação cautelar da medida de promoção e proteção de acolhimento residencial ao jovem TGF..., nascido a 03.04.2008.
«Contêm efetivamente os autos elementos suficientes para que se profira decisão provisória e imediata, sem necessidade de realizar outras diligências.
«Considerando o teor do relatório social junto pela EMAT em 12.06.2019, resulta de modo manifesto que cumpre tomar uma medida urgente de proteção do jovem, a fim de acautelar e defender os interesses do mesmo.
«Da factualidade vertida na referida informação, decorre que o TGF... apresenta inúmeras alterações comportamentais que se têm vindo a agravar na sua gravidade, as quais têm originado por parte da escola várias participações e chamadas da autoridade, pautadas por agressividade física e verbal dirigidas às professoras. Acresce que a progenitora desvaloriza os comportamentos do TGF..., referindo ser a Escola que não sabe “lidar com ele” e que o mesmo já foi agredido por uma professora, o que lhe causou grande revolta, mais referindo que em caso o filho é obediente e muito protetor dos irmãos.
«Por conseguinte, considerando a gravidade dos comportamentos que o TGF... tem vindo a apresentar, que parecem ocorrer em escalada, na sua frequência e gravidade, não estando a progenitora a ser capaz de alterar e controlar a situação, sem prejuízo dos esforços que a mesma possa fazer, no entender da EMAT, a medida que melhor salvaguarda o jovem é o acolhimento residencial, visto, neste momento, não haver alternativa familiar.
«Resulta, assim, manifesto, do supra exposto, que cumpre tomar uma medida urgente de proteção do jovem TGF..., ao abrigo do citado artigo 37.º da L.P.C.J.P., a fim de acautelar e defender os interesses do mesmo, uma vez que o caso descrito configura uma situação de perigo atual para a sua saúde, integridade física e bem-estar psicológico – tudo, nos termos do disposto no artigo 3º, n.º 1 e 2, als. f) e g) da L.P.C.J.P..
«Assim, determina-se cautelarmente o imediato acolhimento residencial do jovem TGF... – cfr. arts. 3º, nºs 1 e 2, al. f) e g), 35º, nº 1, al. f), 37º, 49º e 50º, todos da referida L.P.C.J.P..
«Pelo exposto, decide-se:
«a) aplicar cautelarmente, por seis meses, ao jovem TGF..., a medida de promoção e proteção de acolhimento residencial, a concretizar na Casa de Acolhimento que vier a ser designada pela Unidade de Emergência de Crianças e Jovens da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa.» (Cfr. fls 78 a verso).
É deste despacho que a mãe do menor, CMG..., vem recorrer, apresentando no final das suas alegações de recurso as seguintes conclusões:
1. A falta de nomeação de advogado à criança e à mãe gera a nulidade da decisão recorrida, por flagrante violação do princípio da defesa.
2. A falta de audição prévia da criança e da mãe geram a nulidade da decisão recorrida, por violação do princípio do contraditório.
3. A falta de fundamentação de direito e de facto (em termos de modo tempo e lugar), da decisão recorrida, geram a sua nulidade, motivada por ausência de fundamentação.
4. A decisão recorrida não logrou, sequer, descrever (em termos de modo, tempo e lugar), os factos imputados à criança e suscetíveis da qualificação da criança como “menor em risco”, ao ponto de se ter optado pela aplicação da medida de acolhimento (em vez do meio natural / familiar), pelo que padece de nulidade insanável.
5. A simples remissão para relatórios (sociais?), nunca levados ao conhecimento da ora recorrente, impede que a recorrente e a criança se defendam cabalmente, o que gera a nulidade do despacho recorrido.
6. O suposto mandado de condução é nulo, por ser totalmente omisso em relação às normas legais aplicáveis.
7. A detenção do menor, nas condições em que ocorreu, é manifestamente ilegal, pelo que se requer a sua libertação imediata, para ser restituído à sua mãe.
8. Ao ter ordenado o acolhimento da criança, nas referidas condições, a decisão recorrida violou o disposto nos Art.s 34, 35, 49, 58, 84, 85, 91, 92, 95, 103, 104 e 121, da LPCJP, violou os Princípios da defesa, do contraditório, do acesso ao direito, e do dever de fundamentação das decisões judiciais, princípios que foram interpretados em violação dos artigos 1º, 13 e 20 da Constituição da República Portuguesa, do principio constitucional da confiança, do principio da adequação formal, do acesso ao direito e da descoberta da verdade material.
9. O Tribunal recorrido deveria ter interpretado tais preceitos e princípio legais, ordenando a manutenção da medida de apoio junto da mãe, com apoio psicológico para a criança.
Pede assim que, fazendo-se a correta interpretação dos elementos dos autos e a melhor aplicação das normas legais invocadas, deverá a decisão proferida ser revogada e substituída por outra que ordene a manutenção da medida de apoio junto da mãe, com apoio psicológico para a criança.
O Ministério Público apresentou contra-alegações, sobrelevando no final das mesmas as seguintes conclusões:
1- A decisão que decretou o acolhimento residencial do TGF... fez uma correta interpretação e aplicação das normas jurídicas vigentes, devendo ser mantida nos seus exatos termos.
2- O recurso para além de extemporâneo não contém fundamentação legal não indicando expressamente as normas violadas.
3- É doutrina assente que dos despachos recorre-se e contra as nulidades reclama-se.
4- Ora, a recorrente recorre das nulidades que invoca...
5- A ser admitido deve ao recurso ser deferido o efeito meramente devolutivo.
6- Consta dos autos suficientemente indiciado a situação de perigo em que o TGF... se encontra, sinalizada pela escola por comportamentos violentos que a mãe desvaloriza e encobre.
7- O TGF... foi já encaminhado para a pedopsiquiatria mas carece de uma intervenção terapêutica em regime de acolhimento residencial.
8- O acolhimento residencial do TGF... constituiu-se como a única medida adequada e suficiente a afastar o perigo em que este jovem se encontrava e a única que lhe pode proporcionar condições de proteção da sua segurança, da sua saúde, da sua educação, do seu bem-estar e desenvolvimento integral.
9- Os fundamentos invocados para a decisão de acolhimento cautelar encontram-se clara e suficientemente exposta no despacho sub judice.
10- Não padece o despacho recorrido de qualquer insuficiência, erro ou contradição tendo sido proferido de acordo com as normas legais vigentes e aplicáveis in casu.
Pede assim que seja negado provimento ao recurso por falta de fundamento legal e, em consequência, mantido o acolhimento residencial.
O Tribunal a quo admitiu o recurso, julgando o mesmo tempestivo, mas não se pronunciou sobre as apontadas nulidades da decisão recorrida. Em todo o caso, considerando a natureza urgente do processo (Art. 102.º da LPCJP/99) e os termos da arguição, não se nos afigura, no caso, indispensável mandar baixar o processo para proferir o despacho omitido (Art. 617.º n.º 5 do C.P.C. “ex vi” Art. 126.º da LPCJP/99).
II- QUESTÕES A DECIDIR
Nos termos dos Art.s 635º n.º 4 e 639º n.º 1 do C.P.C., aqui aplicáveis “ex vi” Art. 126.º da LPCJP/99, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial (vide: Abrantes Geraldes in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2017, pág. 105 a 106).
Assim, em termos sucintos, as questões essenciais a decidir são:
a) As nulidades por falta de nomeação de advogado e por falta de audição do menor e da sua mãe e a recorribilidade por esses alegados vícios processuais;
b) A nulidade por falta de fundamentação de direito e de facto;
c) A nulidade do mandado de condução;
d) A adequação da medida de promoção e proteção por acolhimento residencial.
Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.
III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A matéria de facto relevante à apreciação do recurso é a que foi sumariada e está refletida no relatório do presente acórdão.
IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Estabelecidas as questões que fazem parte do objeto da apelação, cumpre então delas tomar conhecimento pela ordem de precedência lógica, começando pela relativa à admissibilidade do recurso e aos fundamentos de nulidade em que o mesmo se sustenta.
1. Da recorribilidade do despacho de 19 de junho de 2019 e as nulidades por omissão de audição do menor e falta de constituição de advogado.
A Recorrente veio invocar a nulidade do despacho de 19 de junho de 2019, por não ter sido nomeado defensor à criança e à sua mãe e por estes não terem sido ouvidos previamente à decisão que se tomou, violando desse modo os princípios da defesa e do contraditório.
O Ministério público nas suas contra-alegações, para além da extemporaneidade do recurso apresentado pela mãe do menor, veio igualmente invocar que os fundamentos do recurso, nessa parte, referem-se a nulidades de atos processuais de que não caberia recurso, mas sim mera reclamação.
Quanto à questão da tempestividade do recurso foi logo julgada improcedente pelo despacho de 8 de agosto de 2019 (cfr. fls 21 verso), em termos que julgamos incontornáveis.
Resulta desse despacho o seguinte: «a progenitora foi notificada da decisão de acolhimento do menor no dia 26/06/2019 (ref.ª Citius n.º 120134095), presumindo-se que tal notificação ocorreu no dia 01/07/2019, nos termos do artigo 249º do CPC. O prazo de recurso de tal decisão, sendo de 10 dias (nos termos do artigo 124º, n.º 1, da LPCJP), terminou no dia 11/07/2019. O recurso foi interposto pela progenitora em 09/07/2019. Assim, o recurso foi interposto em tempo.»
Dito isto, confirmando-se esses factos, nada mais temos a acrescentar, se não que concordamos inteiramente com o assim exposto.
A outra questão suscitada pelo Ministério Público tem a ver com a diferença de regime jurídico-processual entre a impugnação do despacho recorrido e a das nulidades em que concretamente se fundamenta o recurso apresentado.
Conforme resulta das conclusões apresentadas pela Recorrente, esta invoca a nulidade por falta de nomeação de advogado, por falta de audição do menor e da sua mãe, por falta de fundamentação de facto e de direito do despacho recorrido e ainda a nulidade do mandado de condução. As duas primeiras situações reportam-se a atos processuais prévios à prolação da decisão recorrida. A última reporta-se a ato posterior a esse despacho. Só a outra alegada nulidade, a relativa à falta de fundamentação de direito e de facto, é que pode enfermar diretamente a decisão que se visou recorrer, caindo no âmbito da previsão do Art. 615.º n.º 1 al. b) do C.P.C., aqui aplicável, com as devidas adaptações, “ex vi” Art. 126.º da LPCJP/99.
Efetivamente há que distinguir de forma diferenciada os vícios internos do despacho recorrido e os vícios próprios da tramitação processual, porque eles importam em soluções processuais diversas.
A nulidade por falta de fundamentação de facto e de direito de determinada sentença ou despacho é suscetível de ser invocada no âmbito do recurso dessa decisão, conforme decorre dos Art.s 615.º n.º 1 al. b) e 617.º n.º 1 do C.P.C.. Mas, a nulidade relativa à prática de atos não permitidos pela lei processual ou à omissão de atos obrigatoriamente nela prescritos, estão sujeitos ao regime dos Art.s 195.º a 202.º do C.P.C., sendo que o Art. 630.º n.º 2 do C.P.C. estabelece que, por regra, não é admissível recurso das decisões proferidas sobre as nulidades previstas no Art. 195.º n.º 1 do mesmo código.
O Art. 195º n.º 1 do C.P.C. estatui que a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidades quando a lei o declare ou quanto a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa. Esse tipo de nulidade do processo consiste, assim, num desvio ao formalismo processual prescrito na lei.
A propósito da relevância dessas nulidades processuais, e no contexto do Art. 201º do C.P.C. de 1939, que corresponde ao atual Art. 195º, escrevia Alberto dos Reis (in “Comentário ao Código de Processo Civil”, 2º Vol., pág. 484) que: «O que (neles) há de característico e frisante é a distinção entre infrações relevantes e infrações irrelevantes. Praticando-se um ato que a lei não admite, omitindo-se um ato ou uma formalidade que a lei prescreve, comete-se uma infração, mas nem sempre esta infração é relevante, quer dizer, nem sempre produz nulidade. A nulidade só aparece quando se ver fica um destes casos: a) quando a lei expressamente a decreta; b) quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa». No segundo caso — continua o mesmo Autor — «é ao tribunal que compete, no seu prudente arbítrio, decretar ou não a nulidade, conforme entenda que a irregularidade cometida pode ou não exercer influência no exame ou decisão da causa».
A prática de ato inadmissível ou a omissão do ato ou da formalidade prescrita influem no exame ou da decisão da causa quando se repercutem na sua instrução, discussão ou julgamento ou, em processo executivo, na realização da penhora, venda ou pagamento (cfr. Lebre de Freitas in “Código de Processo Civil Anotado”, 3.ª Ed., pág. 381).
Quanto ao efeito dessa nulidade, escrevia Antunes Varela (in “Manual de Processo Civil”, 2ª Ed., pág. 391) que: «A nulidade de um ato, apesar da cadeia teleológica que liga todos os atos do processo, só arrastará consigo a inutilização dos termos subsequentes que dele dependam essencialmente.».
Ora, estas nulidades secundárias têm de ser arguidas pela parte por elas prejudicada através de reclamação (Art. 196º do C.P.C.) no momento em que o vício ocorrer, se a parte estiver presente, por si ou por mandatário. Caso não esteja presente, o prazo geral de arguição é de 10 dias e conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum ato praticado no
processo ou foi notificada para qualquer termo dele. Mas, neste último caso, só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência (n.º 1 do Art. 199º e Art. 149º n.º 1 do C.P.C.). Por isso mantém-se a atualidade e pertinência do brocardo segundo o qual “dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se”, que justificam a previsão do Art. 630.º n.º 2 do C.P.C..
Conforme explicava Alberto dos Reis (in “Comentário ao Código de Processo Civil, 2º Vol., pág. 507): «a arguição da nulidade só é admissível quando a infração processual não está ao abrigo de qualquer despacho judicial; se há um despacho a ordenar ou autorizar a prática ou a omissão do ato ou formalidade, o meio próprio para reagir, contra a ilegalidade que se tenha cometido, não é a arguição ou reclamação por nulidade, é a impugnação do respetivo despacho pela interposição do recurso competente.»
Na explicitação de Luís Mendonça e Henrique Antunes (in “Dos Recursos”, Quid Juris, pág. 52): «A reclamação por nulidade e o recurso articulam-se, portanto, de harmonia com o princípio da subsidiariedade: a admissibilidade do recurso está na dependência da dedução prévia da reclamação. / Assim, o que pode ser impugnado por via do recurso é a decisão que conhecer da reclamação por nulidade – e não a nulidade ela mesma. A perda do direito à impugnação por via da reclamação – caducidade, renúncia, etc. – importa, simultaneamente, a extinção do direito à impugnação através do recurso ordinário. / Isto só não será assim no tocante às nulidades cujo prazo de arguição só comece a correr depois da expedição do recurso para o tribunal ad quem e no tocante às nulidades – exceções – que sejam oficiosamente cognoscíveis.»
Também Teixeira de Sousa (in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, Lex, pág. 372) afirma que: «(...) quando a reclamação for admissível, não o pode ser o recurso ordinário, ou seja, esses meios de impugnação não podem ser concorrentes; - se a reclamação for admissível e a parte não impugnar a decisão através dela, em regra está precludida a possibilidade de recorrer dessa mesma decisão.»
Ainda na doutrina, Abrantes Geraldes (in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2013, pág. 162), entende que: «As nulidades que não se reconduzam a alguma das situações previstas no art. 615º, als. b) a e), estão sujeitas a um regime de arguição que é incompatível com a sua invocação apenas no recurso a interpor da decisão final. A impugnação que neste recurso eventualmente se possa enxertar deve restringir-se às decisões que tenham sido proferidas sobre arguições oportunamente deduzidas com base na omissão de certo ato, na prática de outro que a lei não admitia ou na prática irregular de ato que a lei previa.»
Em suma, a decisão proferida sobre a arguição de nulidade é que é suscetível de recurso, mas – ainda assim - com limitações: desde que contenda com os princípios matriciais da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatórios (Art. 630º, n.º 2 do C.P.C.). Ou seja, cabe ao recorrente alegar que a nulidade relativa ocorrida – além de ser essencial por interferir no exame ou na decisão da causa – infringe pelo menos um dos referidos princípios ou contende com a admissibilidade de meios probatórios. A exigência deste fundamento específico para a admissibilidade do recurso é «(...) ainda, um reflexo do princípio da instrumentalidade das formas ou do aproveitamento dos atos processuais, sendo tributária dos princípios da celeridade processual e da estabilidade do processo. Se o ato supostamente viciado não impede a função instrumental do processo – isto é, a declaração do direito substantivo não é prejudicada -, não estando comprometida a natureza equitativa deste, não deve ser admitida a sua destruição.» (vide: Paulo Ramos de Faria in “Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil”, II Vol., 2014, pág. 33).
Dito de outra maneira, a sindicabilidade do despacho proferido sobre a arguição de uma nulidade secundária está condicionada à alegação da concreta violação de algum dos princípios ou regras enunciados no Artigo 630º n.º 2 (cfr. Abrantes Geraldes in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2013, pág. 60), sob cominação de indeferimento do requerimento de interposição de recurso por a decisão não admitir recurso (Art. 641º n.º 2 al. a) do C.P.C.).
No caso, as invocadas nulidades, relativas à falta de constituição de advogado e de audição do menor e sua mãe, tal como foram alegadas, apesar de se traduzirem essencialmente em omissões de atos que alegadamente deveriam ser integrados numa sequência de procedimentos inerentes à sã tramitação do processado com vista à prolação de decisão em processo judicial equitativo, podem igualmente ser tidas como inerentes à própria decisão recorrida, na medida em que implicam com a observância do princípio da igualdade e do contraditório relevantes na instrução da decisão.
Está ínsito aos termos do recurso, ainda que de forma imperfeita, que a Recorrente pretende reagir contra uma “decisão-surpresa”, com a qual não estaria a contar, pretendendo com a invocação dessas nulidades realçar que a decisão recorrida poderia ser diversa, se tivesse sido observada determinada tramitação, nomeadamente respeitando o contraditório pleno e os seus direitos de defesa.
Em situações semelhantes, alguma doutrina admite que os recursos possam ter por objeto sentenças proferidas com vício por omissão de formalidade de cumprimento obrigatório prévio, nomeadamente quando não seja observado o princípio do contraditório destinado a evitar decisões-surpresa, sustentando essa possibilidade com base no critério da “decisão implícita” (v.g. Lebre de Freitas Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 3.ª Ed., pág.s 250 e 351; Anselmo de Castro in “Direito Processual Civil Declaratório”, vol. III, pág.s 133 a 135 e Manuel Andrade in “Noções Elementares do Processo Civil”, pág. 182). Ou seja, tendo o Tribunal, nos pressupostos da sua decisão, deixado implícito que era prescindida a audição da criança e dos progenitores e que não havia necessidade de assegurar a representação dos mesmos por advogado, o recurso seria admissível sobre esses vícios formais, como se tivesse havido decisão sobre a inexistência dessas nulidades.
No entanto, no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 4/10/2018 (Proc. n.º 14091.5T2SNT.L1-2- Relatora: Laurinda Gemas, disponível em www.dgsi.pt), considerou-se que a omissão de decisão sobre a não audição do menor e dos seus progenitores pais, em processo judicial de promoção e proteção, constituiria uma nulidade do despacho que determinou a aplicação duma medida prevista no Art. 35.º da LPCJP, por não ter apreciado questões que deveriam ter sido apreciadas, tendo em atenção o disposto no Art. 615.º n.º 1 al. d) do C.P.C..
Temos de reconhecer que a utilização do critério da “decisão implícita” se revela, no caso concreto, particularmente difícil de justificar, porque não se vislumbra na decisão recorrida uma verdadeira apreciação direta das questões que agora motivam o recurso da Apelante. Ao que acresce que não houve sequer despacho de sustentação da nulidade, no quadro do Art. 617.º n.º 1 do C.P.C., desconhecendo qual a posição do juiz a quo sobre essa matéria, sendo que nós também decidimos não ser necessário que os autos regressassem à 1.ª instância com vista a suprir essa falta (Ar. 617.º n.º 5 do C.P.C.), tendo em atenção a natureza urgente deste processo.
Em todo o caso, precisamente em face da urgência do processo judicial de promoção e proteção de criança e jovens e das particularidades da sua tramitação, julgamos não poder deixar de nos pronunciar sobre as concretas nulidades invocadas, que presumimos que o Tribunal a quo entende que não se verificaram.
Fazemo-lo, não por se entender que haja nulidade por omissão de pronúncia, nos termos dos Art.s 608.º n.º 2, 613.º n.º 3 e 615.º n.º 1 al. d) do C.P.C. – vício que não foi invocado e que, por regra, não é de conhecimento oficioso –, mas sim, porque pode entender-se que os vícios relativos à falta de constituição de advogado e de audição do menor e sua mãe, tal como foram alegados, são formalidades estruturantes da própria decisão recorrida, na medida em que esta tem como pressuposto ser uma decisão provisória e cautelar, que importa verificar a existência duma situação de urgência no processo decisório que implicaria uma implícita dispensa do contraditório pleno e uma limitação (provisória) aos direitos de defesa.
É por entendermos que está em causa no despacho recorrido o pressuposto de estarmos perante uma decisão provisória e cautelar que afastaria o princípio do contraditório e que pode pôr em causa o respeito pelo princípio do processo equitativo, que não poderemos deixar de apreciar os apontados vícios em via de recurso.
Neste contexto, temos de aqui relembrar que estamos perante um “processo judicial de promoção e proteção”, o qual está subordinado aos princípios orientadores da intervenção judicial estabelecidos no Art. 4.º da LPCJP/99.
Sobreleva sobre todos o princípio do interesse superior da criança e do jovem, logo estabelecido na alínea a) do Art. 4.º da LPCJP/99, que pressupõe nomeadamente o respeito pela continuidade de relações de afeto de qualidade e significativas.
Mas, o Art. 4.º define também como princípios orientadores a obrigatoriedade da informação aos menores e progenitores sobre os direitos que lhe assistem, os motivos da intervenção e da forma como esta se processa (Art. 4.º al. i)) e o princípio da audição obrigatória e participação do menor e dos seus progenitores nos atos e na definição das medidas de promoção dos direitos da criança e jovem e de proteção (Art. 4.º al. j)).
Por sua vez, o Art. 10.º da LPCJP/99 estabelece que a intervenção judicial depende da não oposição da criança ou menor com idade igual ou superior a 12 anos. Pois para os menores de 12 anos, a sua oposição pode ser considerada relevante, mas apenas de acordo com a sua capacidade para compreender o sentido da intervenção.
Todos estes princípios devem ser observados ao longo da tramitação processual e têm momentos específicos em que são assegurados.
Especificamente, o “processo judicial de promoção e proteção”, vem regulado nos Art.s 100.º a 126.º da LPCJP/99 e, como resulta do Art. 106.º n.º 1, é composto por 5 fases:
1.ª A fase da instrução;
2.ª A fase da decisão negociada;
3.ª A fase do debate Judicial;
4.ª A fase da decisão; e
5.ª A fase da execução da medida.
A primeira fase é composta pelo despacho inicial, que abre a instrução e
determina a audição obrigatória da criança ou jovem, dos pais e dos técnicos (Art. 107.º), podendo haver produção de prova, nomeadamente por relatório social (Art. 108.º) e termina com o encerramento da instrução, nos termos do Art. 110.º ou 111.º da LPCJP/99.
Diga-se que, no caso, esses procedimentos foram cumpridos numa tramitação prévia ao despacho recorrido (cfr. fls 313 verso – despacho de abertura de instrução; fls 310 a 312 – relatório social; e fls 296 – marcação de audição do menor e dos pais).
A segunda fase visa a obtenção do acordo dos pais em conferência (Art. 112.º) que, a acontecer, deverá ser homologado pelo juiz, se satisfizer os superiores interesses do menor (Art. 112.º-A). O que, no caso, também foi observado, conforme decorre de fls 280 verso a fls 284 verso, que consta de ata datada de 5 de fevereiro de 2018, na qual não esteve presente o menor, mas em que foram ouvidos os pais e as técnicas da ECJ, tendo havido acordo de promoção e proteção do menor que implicou a aplicação da medida de “apoio junto dos pais”, homologado por sentença.
Diga-se que se tem entendido que a audição do menor com idade inferior a 12 anos (como é o caso dos autos) no âmbito de processo judicial de promoção e proteção, não é verdadeiramente obrigatória, devendo a oportunidade e necessidade da mesma ser analisada de forma casuística (Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/10/2018 – Proc. n.º 533/14.1TBPFR.P2.S1 – Relator: Abrantes Geraldes, disponível em www.dgsi.pt).
Só se não tivesse havido acordo homologado por sentença é que se seguiria a fase do debate judicial (Art.s 114.º a 119.º), sendo que só nesta fase é que o Art. 103.º n.º 4 da LPCJP/99 estabelece como obrigatória a constituição de advogado ou nomeação de patrono ao menor, seguindo-se depois as duas últimas fases: da decisão e a execução da medida aplicada.
No caso não houve debate judicial, nem constituição de advogado ao menor e aos progenitores, porque houve acordo de promoção e proteção do menor homologado por sentença.
O que se passou foi que no quadro do acompanhamento técnico da implementação prática da medida acordada verificou-se a inadequação da mesma ao caso concreto e a necessidade duma intervenção urgente no interesse do menor que passava pela modificação da medida de promoção e proteção.
A lei permite que assim seja, conforme decorre dos Art.s 3.º, 11.º n.º 1 al. j) e n.º 2, 37.º, 38.º e 92.º da LPCJP/99.
O Art. 3.º da LPCJP/99 prevê, no seu n.º 1, a legitimidade da intervenção judicial para promoção dos direitos e proteção das crianças e jovens em perigo quando os pais ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulta de ação ou omissão de terceiros, ou da própria criança ou do jovem, a que os progenitores, ou quem seja o titular das responsabilidades parentais, não se oponham de modo adequado a removê-lo.
O n.º 2 do mesmo preceito esclarece que considera-se que a criança está em perigo quando se encontre numa das situações que descreve nas alíneas seguintes, sobrelevando aqui as alíneas f) e g), com o seguinte teor:
«f) Está sujeita, de forma direta ou indireta, a comportamentos que afetem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio;
«g) Assume comportamentos ou se entrega a atividades ou consumos que afetem gravemente a sua saúde, segurança, formação, educação ou desenvolvimento sem que os pais (...) se lhes oponham de modo adequado a remover essa situação.»
Os Art.s 11.º n.º 1 al. j) e n.º 2, 37.º n.º 1 e 38.º da LPCJP/99 atribuem ao tribunal competência para aplicar, a título cautelar, quaisquer das medidas previstas no Art. 35.º n.º 1 al.s a) a f), nos termos do Art. 92.º n.º 1 ou quando se procede ao diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente.
O Art. 92.º n.º 1 da mesma lei, estabelece que o Tribunal, a promoção do M.º P.º, quando lhe sejam comunicadas situações de perigo atual ou eminente para a vida ou de grave comprometimento da integridade física ou psíquica da criança ou jovem, mesmo na ausência de consentimento dos detentores das responsabilidades parentais, pode proferir decisão provisória, no prazo de 48 horas, confirmando as providências tomadas para a imediata proteção da criança ou do jovem, aplicando qualquer das medidas previstas no Art. 35.º, ou determinando o que tiver por conveniente relativamente ao destino da criança ou do jovem.
De referir, finalmente, que o Art. 35.º n.º 1 al. f) prevê a aplicação da medida de “acolhimento residencial”, que depois vem regulada nos Art.s 49.º a 51.º. Sendo que o Art. 92.º n.º 3 estabelece ainda que, depois de proferida a decisão provisória a que se reporta o n.º 1, o processo seguirá os termos do processo judicial de promoção e proteção, regulado nos Art.s 100.º a 126.º.
O que significa que deverá promover-se, em primeiro lugar, nova decisão negociada, convocando conferência com vista à obtenção de acordo (Art. 112.º) e, na falta de acordo, deverá seguir-se para a fase do debate judicial (Art. 114.º), com constituição obrigatória de advogado ou nomeação de patrono aos pais e à criança (Art. 103.º n.º 4), concluindo-se com a decisão da questão de fundo em termos definitivos (Art. 121.º e 122.º).
Dito isto, a urgência da intervenção do tribunal e o caráter provisório da decisão tomada, desde que devidamente fundamentada e justificada em face dos normativos supra mencionados, podem não se compadecer com a prévia audição do menor e dos pais, nem com a constituição imediata de advogado. Nesse caso, se forem respeitados os princípios do respeito pelo superior interesse do menor, da intervenção mínima e precoce, da proporcionalidade, atualidade, necessidade e adequação da medida de promoção e proteção aplicada (Art. 4.º al.s a), c), d), e) da LPCJP/99), pode haver uma decisão provisória, de caráter cautelar, destinada a evitar uma situação de perigo atual ou eminente que não pode ser afastado doutro modo, sem audição prévia do menor ou dos seus progenitores.
Em qualquer caso, verificando-se esses pressupostos, essas formalidades (de audição do menor, se tiver maturidade suficiente, e dos seu progenitores) deverão sempre ser promovidas no processo, com celeridade, a posteriori.
Ora, no caso concreto, a decisão recorrida está formalmente justificada nos Art.s 3.º n.º 1 e n.º 2 al.s f) e g), 35.º n.º 1 al. f), 37.º, 49.º e 50.º da LPCJP/99, como decorre textualmente do despacho recorrido.
Esses normativos constituem assim a fundamentação jurídica da decisão, onde se faz ainda menção à natureza urgente e cautelar da medida aplicada, à situação de perigo atual para a saúde, integridade física e bem-estar psicológico do menor, sustentada no teor do relatório social junto pelo EMAT em 12 de junho de 2019.
Por outro lado, também são mencionadas as alterações comportamentais do menor, que aí sucintamente são descritas, e a constatação duma ausência de alternativa familiar.
A oportunidade da intervenção do Tribunal pela aplicação de medida mais enérgica, com tal celeridade, justificar-se-ia no tempo (antes do início do verão), porque importava assegurar ao menor a necessária estabilidade prévia ao início de mais um ano letivo que iria implicar uma mudança de ciclo escolar. Tal como resulta das preocupações que são vertidas no relatório social de 12 de junho de 2019 (vide fls 80).
Decorre do processo que se deveria estabelecer um plano de vida estável para esta criança, com observância de regras e comportamento sociais adequados, que deveriam ter sido implementados e incutidos pela família do menor há muito tempo, mas que evidentemente aquela se tem revelado impreparada e incapaz para o fazer.
Não se compreenderia que o Tribunal não decidisse de imediato e arrastasse a situação no tempo, permitindo que o menor prosseguisse na mesma senda dos comportamentos desviantes que são abundantemente retratados nos autos.
É sintomático o longo historial de mau-comportamento da criança na escola, os sucessivos episódios de indisciplina e de agressões físicas que o mesmo é protagonista junto de professores e auxiliares da ação educativa.
O processo também retrata que a progenitora, ora Recorrente, manifesta impotência para solucionar o problema, tendo inclusivamente dado conta às técnicas do EMAT de estar a contas com problema habitacional de difícil solução, manifestando receio de que os seus filhos acabem por ser acolhidos por falta de condições da casa.
Acresce ainda que a própria progenitora manifestou às técnicas do EMAT de Oeiras / Cascais que, apesar de não ser esse o seu desejo, não se opunha a que o TGF... fosse para uma casa de acolhimento durante algum tempo para ver se melhora e se aprende a comportar, tendo receio que por causa das coisas que o TGF... faz lhe venham a tirar todas as crianças (cfr. fls 79 verso).
Em suma, tendo em atenção estes pressupostos fácticos, tal como apurados no processo, havia urgência e necessidade de celeridade da intervenção cautelar e provisória promovida pelo Tribunal, em observância do disposto nos Art.s 3.º n.º 1 e n.º 2 al. f), 11.º n.º 1 al. j) e n.º 2, 35.º n.º 1 al. f), 37.º, 38.º, 49.º a 51.º e 92.º n.º 1 e n.º 3 da LPCJP/99.
A situação de perigo era atual e a medida promovida aplicar era a adequada, devendo necessariamente ser aplicada antes no início do novo ano letivo e do novo ciclo escolar. Mas ainda assim, o que não se mostra justificado é o motivo pelo qual tal decisão foi tomada em junho de 2016, quando ainda havia tempo até ao início de setembro, para o Tribunal convocar os pais e, eventualmente, o menor (em função da maturidade do mesmo), no sentido de os informar dos procedimentos que iriam ser tomados, por forma a envolve-los na participação e definição da medida que se visava aplicar, em observância do disposto no Art. 4.º al.s i) e j) da LPCJP/99.
Esta é a falha que encontramos no processo decisório que levou ao despacho recorrido. A decisão era a certa e adequada, impunha-se em função dos elementos apurados, mas não se mostram devidamente justificadas as razões que levaram à tomada de decisão imediata, sem diligenciar previamente pela observância do disposto no Art. 4.º al.s i) e j) da LPCJP/99.
Em todo o caso, estando já a medida de acolhimento residencial implementada na prática, e sendo aquela que se impunha aplicar, não faria agora qualquer sentido anular a mesma por razões de natureza formal que, em outubro de 2019 – momento em que os presentes autos subiram ao Tribunal da Relação – , iniciado que se mostra o ano letivo, já não fazem sentido recuperar.
O Tribunal da Relação não deve arrastar o menor para soluções erráticas, que promoveriam recuos inexplicáveis no plano de vida do menor, por razões de natureza meramente formal que iriam prejudicar o rumo já estabelecido e que se revela ser o adequado ao seu normal desenvolvimento integral, em termos de segurança, saúde, formação, educação e bem-estar.
Julgamos assim que, a ausência de constituição de advogado e de audição prévia da criança de idade inferior a 12 anos e de sua mãe, não constituíam nulidade suscetível de afetar a decisão que foi tomada, sem prejuízo dessas formalidades deverem, ainda assim, ser cumpridas, pelo menos a posteriori e com a maior brevidade possível, pois só assim será garantida uma decisão justa em processo equitativo.
Nessa medida, improcedem nesta parte as alegações de recurso que sustentam o contrário do exposto.
2. Da nulidade por falta de fundamentação.
A Recorrente veio ainda invocar a nulidade do despacho recorrido com base na falta de fundamentação de facto e de direito, por ser omisso relativamente às normas aplicáveis e não descrevendo os factos em que assenta, limitando-se a remeter para relatórios sociais.
O Recorrido, veio sustentar que não se verifica semelhante nulidade, sendo que o juiz a quo não se pronunciou sobre essa matéria, ao admitir o recurso.
Apesar de a Recorrente não ter sido invocado explicitamente, nas suas alegações de recurso, a norma que concretamente foi violada, não oferece qualquer dúvida que em causa está o disposto no Art. 615.º n.º 1 al. b) do C.P.C., aqui aplicável “ex vi” Art. 126.º da LPCJP/99.
Nos termos do Art. 615º n.º 1 al. b) do C.P.C., é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão. Sendo essa norma aplicável igualmente aos despachos (Art. 613.º n.º 3 do C.P.C.).
Trata-se de um vício formal, em sentido lato, traduzido em error in procedendo ou erro de atividade que afeta a validade da sentença.
Ensinava a este propósito Alberto dos Reis (in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. V, pág. 140) que: «Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afeta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. / Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto.».
No mesmo sentido, vejam-se Acórdão da Relação de Coimbra de 14/4/1993 – Relator: Ruy Varela, in BMJ n.º 426, pág. 541; Acórdão da Relação do Porto de 6/1/1994 – Relator: António Velho, in C.J. 1994 – Tomo I, pág. 197; Acórdão da Relação de Évora de 22/5/1997 – Relatora: Laura Leonardo, in C.J. 1997 – Tomo II, pág. 266; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/10/2004 – Relator: Oliveira Barros, acessível em wwwágsi.pt/jstj, Rodrigues Bastos in “Notas ao Código de Processo Civil”, Vol. III, Lebre de Freitas in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. II, 2001, pág. 669).
Nas palavras precisas de Tomé Gomes (in “Da Sentença Cível”, pág. 39): «Assim, a falta de fundamentação de facto ocorre quando, na sentença, se omite ou se mostre de todo ininteligível o quadro factual em que era suposto assentar. Situação diferente é aquela em que os factos especificados são insuficientes para suportar a solução jurídica adotada, ou seja, quando a fundamentação de facto se mostra medíocre e, portanto, passível de um juízo de mérito negativo. / A falta de fundamentação de direito existe quando, não obstante a indicação do universo factual, na sentença, não se revela qualquer enquadramento jurídico ainda que implícito, de forma a deixar, no mínimo, ininteligível os fundamentos da decisão.»
Conforme se refere de forma lapidar no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26/4/1995 (Relator: Raul Mateus in C.J. 1995 – Tomo II, pág. 58): «(...) no caso, no aresto em recurso, alinharam-se, de um lado, os fundamentos de facto, e, de outro lado, os fundamentos de direito, nos quais, e em conjunto se baseou a decisão. Isto é tão evidente que uma mera leitura, ainda que oblíqua, de tal acórdão logo mostra que assim é. Se bons, se maus esses fundamentos, isso é outra questão que nesta sede não tem qualquer espécie de relevância.» O mesmo Tribunal precisou que a nulidade da sentença por falta de fundamentação não se verifica quando apenas tenha havido uma justificação deficiente ou pouco persuasiva, antes se impondo, para a verificação da nulidade, a ausência de motivação que impossibilite o anúncio das razões que conduziram à decisão proferida a final (Cfr. Acórdão de 15/12/2011 – Relator: Pereira Rodrigues, Proc. n.º 2/08). Só a absoluta falta de fundamentação – e não a sua insuficiência, mediocridade, ou erroneidade – integra a previsão da alínea b) do nº1 do Artigo 615º, cabendo o putativo desacerto da decisão no campo do erro de julgamento (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2/6/2016 – Relatora: Fernanda Isabel Pereira, Proc. n.º 781/11 e, no mesmo sentido, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 28/5/2015 – Relator: Granja da Fonseca, Proc. n.º 460/11, de 10/5/2016 – relator: João Camilo, Proc. n.º 852/13).
Como escreveram Luís Mendonça e Henrique Antunes (in “Dos Recursos”, Quid Juris, pág. 116): «O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afeta o valor doutrinal e persuasivo da decisão – mas não produz nulidade.».
A não concordância da parte com a subsunção dos factos às normas jurídicas e/ou com a decisão sobre a matéria de facto de modo algum configuram causa de nulidade da sentença (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17/5/2012 – Relator: Gilberto Jorge Proc. n.º 91/09).
No caso dos autos, conforme se por constar do despacho recorrido, o mesmo é expresso na indicação das normas jurídicas que sustentam a sua decisão, reportando-se explicitamente ao Art. 37.º da LPCJP. Por outro lado, refere a natureza urgente e cautelar da medida aplicada, sustentada numa situação de perigo atual para a saúde, integridade física e bem-estar psicológico do menor.
Também são descritos, em termos necessariamente sucintos, em face da urgência da decisão, as alterações comportamentais do menor e ausência de alternativa familiar, tudo sustentado no teor do relatório social junto pelo EMAT em 12 de junho de 2019 e que nós também tivemos oportunidade de reproduzir no relatório do presente acórdão.
Assim sendo, mais não resta que julgar inexistente a nulidade do despacho recorrido, por não se verificar omissão absoluta de fundamentação de facto e de direito da sentença recorrida, improcedendo todas as conclusões apresentadas em sentido diverso do exposto.
3. Da nulidade do mandado de condução.
A Recorrente veio ainda invocar a nulidade do mandado de condução,
destinado a dar execução ao despacho recorrido que determinou a aplicação da medida de promoção e proteção de acolhimento residencial por alegada omissão das normas jurídicas aplicáveis.
Sucede que, esse mandado faz expressa menção ao despacho de 19/6/2019, juntando-se em anexo ao mandado o teor deste (cf. fls 100 verso, fls 158 a 163). Ao que acresce que a Recorrente teve conhecimento do despacho, como reculta dos termos do recurso. Portanto, só poderemos constatar que o vício apontado não existe, para além de ser inconsequente e irrelevante.
Em todo o caso, a Recorrente também não invoca que disposição legal foi violada, nem o sentido que a mesma deveria ter sido interpretada e aplicada no caso concreto.
Não se nos afigura ser aplicável ao caso o disposto nos Art.s 258.º, 273.º ou 293.º do C.P.P.. Mas mesmo que assim se defendesse, a conjugação do mandado com o despacho que o sustenta, traduziria o cumprimento fiel dos requisitos formais desses normativos. Pelo que, motivos não vemos para reconhecer a nulidade do mandado de condução, improcedendo também nesta parte as conclusões de recurso da Recorrente.
4. Da adequação da medida de acolhimento residencial.
A Recorrente, em bom rigor, não pôs diretamente em causa a adequação da aplicação da medida de promoção e proteção aplicada ao menor. Limitou-se a pôr em causa o modo como a mesma foi decidida, tendo em atenção a alegada inobservância de formalidades que entendeu constituírem a violação dos Art.s 34.º, 35.º, 49.º, 58.º, 84.º, 85.º, 91.º, 92.º, 95.º, 103.º, 104.º e 121.º da LPCJP, dos princípios da defesa, do contraditório, do acesso ao direito, e do dever de fundamentação das decisões judiciais, os quais teriam sido interpretados em violação dos Art.s 1.º, 13.º e 20.º da Constituição da República Portuguesa e dos princípios constitucionais da confiança, da adequação formal, do acesso ao
direito e da descoberta da verdade material. Em todo o caso, também
sustentou que deveria ser ordenada a manutenção da medida de apoio junto da mãe, com apoio psicológico para a criança. Isto, apesar de no relatório social de 12 de junho de 2019 constar que a mesma verbalizou não se opor a que o TGF... fosse para uma casa de acolhimento (cfr. cit. doc. a fls 79 verso, 6.º ponto).
De acordo com o que já tivemos oportunidade de expor nos pontos 2. e 3. do presente acórdão, julgamos que nenhuma das normas mencionadas nas alegações de recurso foram violadas. Pelo contrário, a decisão recorrida correspondeu ao cumprimento legal do disposto nos Art.s 3.º n.º 1 e n.º 2 al. g), 11.º n.º 1 al. j) e n.º 2, 35.º n.º 1 al. f), 37.º, 38.º, 49.º a 51.º e 92.º n.º 1 e n.º 3 da LPCJP/99.
A decisão está fundamentada e justifica-se pela urgência de acautelar com celeridade o superior interesse do menor, nos termos que a lei permite. Muito embora, no momento em que foi tomada, ainda houvesse tempo para ser cumprido o disposto no Art. 4.º al.s i) e j) da LPCJP e não foi formalmente justificado o motivo pelo qual não foram cumpridos, pelo tribunal, os deveres de informação e audição prévia.
Em qualquer caso, o interesse do menor mostra-se salvaguardado e foi perfeitamente identificado nos autos, em face dos elementos apurados ao longo do tempo e que justificaram a alteração da medida de promoção e proteção aplicada de “apoio junto dos pais” para “acolhimento residencial”, em face da patente inadequação, ineficiência e insuficiência da medida até então vigente.
A circunstância de a decisão ter sido tomada em curto espaço de tempo, sem permitir a constituição prévia de advogado, nem a audição do menor ou dos pais, justifica-se agora apenas em termos meramente provisórios, não se podendo prescindir do cumprimento dessas formalidades a posteriori e com a maior celeridade possível, observando-se desse modo os princípios da igualdade, do contraditório e do acesso a uma justiça em prazo razoável e em processo equitativo (Art.s 13.º e 20.º n.º 4 da CRP).
A necessidade de intervenção célere e imediata, no interesse do menor, não viola a Constituição da República Portuguesa. Pelo contrário, pode traduzir a afirmação do Estado de Direito (Art. 2.º da CRP) e o respeito pela dignidade da pessoa humana (Art. 1.º da CRP) e pela sua integridade moral e física do menor (Art. 25.º da CRP).
Muito embora, a medida aplicada represente uma limitação à vida do menor em família, ela é, no caso, justificada pela obrigação que incumbe ao Estado de proteger as crianças, tendo em vista ao seu desenvolvimento integral, nomeadamente nos casos em que a família se revela incapaz de o fazer de forma adequada e minimamente satisfatória (Art. 69.º n.º 1 da CRP).
Como Refere Guilherme de Oliveira (in “Temas de Direito da Família”, Vol. 1, 2.ª Ed. Aumentada, Coimbra Editora, pág.s 296 a 299), os menores de 18 anos tem direito à proteção do Estado, mesmo contra si próprios, não por imposição de um castigo, mas antes por razões de proteção do menor. O mesmo se dizendo quanto à família, permitindo-se assim evitar que a mesma abdo seu poder ou negligencie o cumprimento dos seus deveres, com manifesto prejuízo para o menor.
É certo que o legislador dá prevalência aplicação de medidas que integrem o menor na sua família (Art. 4.º al. h) da LPCJP), mas as medidas de promoção e proteção aplicadas devem observar outros princípios orientadores da intervenção judicial, nomeadamente o respeito pelo interesse superior da criança ou do jovem (Art. 4.º al. a) da LPCJP), o qual prevalece sempre, nomeadamente quando em causa esteja proporcionar ao menor condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral (Art. 34.º al. b) da LPCJP) (vide, neste sentido: Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10/4/2014 – Proc. n.º 6146/10.0TCLRS.L1-7 e Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 6/11/2012 – Proc. n.º 1750/10.9TBCTB.C1 – Relatora: Catarina Gonçalves, ambos disponíveis em www.dgsi.pt).
Reafirme-se ainda que a audição do menor com idade inferior a 12 anos (como é o caso dos autos) no âmbito de processo judicial de promoção e proteção, não é sequer obrigatória, devendo a oportunidade e necessidade da mesma ser analisada de forma casuística (Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/10/2018 – Proc. n.º 533/14.1TBPFR.P2.S1 – Relator: Abrantes Geraldes, disponível em www.dgsi.pt).
Em suma, julgamos que a medida de promoção e proteção aplicada, no quadro dos factos apurados nos autos, se revela perfeitamente adequada e necessária ao caso concreto, justificando-se os termos em que foi proferida, no quadro estrito da urgência do procedimento aplicado e do caráter cautelar e provisório da decisão, devendo promover-se o mais rapidamente possível o acordo dos progenitores numa decisão negociada que respeite e salvaguarde os interesses do menor. Na ausência de acordo, seguir-se-ão então os termos litigiosos do processo judicial de promoção e proteção.
Tendo em conta o exposto, julgamos que não existem razões para revogar o despacho recorrido, improcedendo as conclusões apresentadas em sentido contrário do exposto.
V- DECISÃO:
Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação improcedente por não provada, julgando não verificadas as nulidades apontadas ao despacho recorrido, mantendo assim o mesmo nos seus precisos termos.
- Custas pela Apelante (Art. 527º n.º 1 do C.P.C.), sem prejuízo do que venha a ser decidido sobre o pedido de apoio judiciário.
Lisboa, 22 de outubro de 2019
Texto elaborado em computador e integralmente revisto pelo relator
Relator: Carlos Oliveira
1.º Adjunto: Diogo Ravara
2.ª Adjunta: Ana Rodrigues da Silva
(Com assinaturas eletrónicas)
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