Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa
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 - ACRL de 27-09-2018   Falta de fundamentação da decisão. Direito à educação e à paridade no exercício das responsabilidades parentais.
I - A falta de fundamentação da decisão com a subsequente nulidade da mesma, não se confunde com a diferente valorização feita pelos interessados sobre a prova tida em conta na decisão.
II - A circunstância de perante o caso concreto, não ficar decidida a
guarda alternada por ambos os progenitores, tal não colide com o direito à educação e à paridade no exercício das responsabilidades parentais,prevalecendo o interesse dos menores.
(Sumário elaborado pela relatora)
Proc. 272/17.1T8LSB-C.L1 6ª Secção
Desembargadores:  Gabriela Marques - Gilberto Jorge - -
Sumário elaborado por Susana Leandro
_______
Processo n.° 272/17.1T8LSB — C.L1 (recurso de apelação)

Recorrente: JE…
Recorrida: MA....

Relatora: Juiz Desembargadora Gabriela de Fátima Marques.
Adjuntos: Juiz Desembargador Gilberto Jorge
Juiz Desembargador: Adeodato Brotas

I - A falta de fundamentação da decisão com a subsequente nulidade da mesma, não se confunde com a diferente valorização feita pelos interessados sobre a prova tida em conta na decisão.
II - A circunstância de perante o caso concreto, não ficar decidida a
guarda alternada por ambos os progenitores, tal não colide com o direito à
educação e à paridade no exercício das responsabilidades parentais,
prevalecendo o interesse dos menores.
(Sumário elaborado pela relatora)

Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. RELATÓRIO:
JO..., pai das menores MA..., MS..., MC... e MT... intentou contra MA..., a acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais.
Foi designada data para a realização da conferência de pais, a qual teve lugar no dia 27 de Outubro de 2015.
Na conferência foi acordado pelos progenitores o seguinte: «a) Acordam em manter as filhas no ensino privado, sendo o pai a suporta a mensalidade do Colégio e que o pai se compromete a manter o seguro de saúde para as filhas, assegurando o pagamento do mesmo, sendo as despesas de saúde, na parte não comparticipada, a repartir em partes iguais entre os dois progenitores, a liquidar no prazo de 30 dias após a notificação da realização das mesmas. b) Comprometem-se a que as filhas mantenham o acompanhamento pelo pedopsiquiatra cujo custo será a liquidar por ambos os progenitores na proporção de metade por cada um. c) Os gastos com a terapia da fala e actividades das menores, nomeadamente música, será suportado pelo pai.»
Inexistindo acordo quanto ao mais foi fixado o regime provisório de regulação das responsabilidades parentais, na parte ora relevante, nos seguintes termos: «a. As menores residirão em semanas alternadas, com o pai e com a mãe, devendo o progenitor com quem não estiverem a residir na respetiva semana, ir busca-las à sexta-feira no final das atividades escolares, iniciando-se o período com o progenitor no próximo 30 de Outubro.
b. As responsabilidades parentais da vida corrente das menores serão exercidas pelo progenitor com quem se encontram a residir.
c. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida das filhas, são exercidas em comum por ambos os progenitores, salvo nos casos de urgência manifesta. (...)
j. Cada um dos progenitores suportará as despesas correntes das menores quando e com quem se encontrem, sendo as restantes acordadas pelos progenitores a suportar conforme supra acordado pelos mesmos».
Foi solicitado à Segurança Social o relatório de audição técnica, bem como avaliação psiquiátrica e psicológica dos progenitores junto do INML.
Com data de 8 de fevereiro de 2017, a requerida MA... requereu a alteração do regime provisório das responsabilidades parentais, por entender que o regime provisório fixado da residência alternada de cada um dos progenitores com as menores, está a ser prejudicial para as filhas, pedindo a alteração do regime provisório da regulação da responsabilidade parentais fixado devendo ser ordenado que as menores passem a residir com a mãe, com visitas ao pai, em fins de semana alternados de 15 em 15 dias.
O requerido respondeu pugnando pelo indeferimento, a marcação de conferência de pais e ainda a confiança da guarda das menores ao pai com regime de visitas à mãe alargado.
Foi realizado o relatório de audição técnica especializado no qual se conclui:
«(...) Baseando-nos nas informações apuradas, nas quais se inclui o parecer do Pedopsiquiatra que tem acompanhado as crianças, não nos parece que estejam, de momento, reunidas as condições mínimas uma residência alternada das crianças. Importa primeiramente que os pais se sintam responsáveis pelas consequências dos seus
comportamentos no bem-estar das filhas, pelo que devem esforçar-se por ser sensatos e equilibrados nas suas decisões, de modo a promover o desenvolvimento harmonioso da personalidade das crianças e proporcionar-lhes uma atmosfera de afeto e segurança moral e material. Mostra-se, portanto, essencial que requerente e requerida sejam capazes de colocar os interesses das filhas acima dos seus próprios interesses e dos seus diferendos. Face ao atual contexto, considera-se que será benéfica uma intervenção técnica estruturada que permita retomar os convívios pai-filhas, se necessário com acompanhamento técnico presencial. Submetemos à consideração de douto Tribunal os factos expostos, para a apreciação que considerar mais conveniente e adequada.».
Em 17 de fevereiro de 2017 a progenitora suspendeu por sua iniciativa o regime de residência alternada que tinha sido fixado provisoriamente.
Com data de 6 de Setembro de 2017 foi realizada a conferência de pais, na qual na falta de obtenção de acordo, remeteram-se as partes para o exercício das alegações e junção da correspondente prova.
Pelos progenitores foram juntas as alegações.
Com data de 9 de novembro de 2017, o requerente JE… deduziu por apenso o incidente de incumprimento da decisão que fixou a regulação das responsabilidades parentais.
Por decisão datada de 28 de janeiro de 2018, foi alterado o regime que foi fixado provisoriamente em outubro de 2015 pelo seguinte: « 1) As menores ficam confiadas à guarda e cuidados da progenitora, residindo com esta; 2) As responsabilidades parentais quanto às questões da vida corrente cabem ao progenitor que com elas reside habitual ou temporariamente; 3) As responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância para a vida das menores serão exercidas em comum por ambos os progenitores; 4) A progenitora será a encarregada de educação das filhas; 5) O pai pode ver e estar com as filhas às quartas-feiras, indo buscá-las no final das atividades escolares e entregá-las, nesse dia, em casa da mãe, às 21 horas; 6) O pai pode ver e estar com as filhas em fins de semana alternados, indo busca-las à sexta-feira ao equipamento escolar no fim das atividades letivas e/ou extracurriculares e aí as entregando na segunda-feira seguinte, no inicio das atividades escolares; 7) As férias de Carnaval serão passadas pelas menores de forma alternada com cada uni dos progenitores, iniciando-se este ano com o pai; 8) Nas férias escolares da Páscoa as menores passarão uma semana com cada um dos progenitores; 9) As férias de Natal são passadas desde o 1° dia de férias escolares até dia 25 de dezembro entre as 11 e as 11.30 horas de manhã com um dos progenitores, passando com o outro desde esse dia e hora até ao último dia de férias escolares de Natal, alternando nos anos seguintes; 10) Nos meses de julho e agosto, as menores passam quinzenas alternadas com cada um dos progenitores, a acordar entre ambos até final de abril de cada ano; 11) As menores passarão a primeira semana de setembro com o pai e a segunda semana com a mãe; 12) Nos dias de aniversário das menores estas tomarão uma das refeições principais com cada um dos progenitores, alternando a refeição no ano seguinte e pernoitando com quem jantam; 13)No dia do Pai e de aniversário do pai as menores passam o dia com o progenitor; 14)No dia da Mãe e de aniversário da mãe as menores passam o dia com a progenitora; 15) O pai contribuirá, a título de alimentos para as menores: a) Com a mensalidade do Colégio que as menores frequentam, incluindo a alimentação, visitas e passeios; b) Com metade das despesas com livros e material escolar, mediante a apresentação de documento comprovativo das mesmas; c) Com metade das atividades extracurriculares, desde que previamente acordadas por ambos os progenitores; d) Com metade do apoio pedagógico, que inclui explicações e terapias da fala, tendo os progenitores que estar de acordo relativamente aos técnicos que acompanham as menores; e) Com metade das despesas médicas e medicamentosas na parte não comparticipada por qualquer seguro ou subsistema de saúde, mediante a apresentação de documento comprovativo das mesmas; 17) O progenitor que suportar a despesa enviará os comprovativos para o outro no fim de cada mês, tendo este que efetuar o reembolso até 10 (dez) dias depois da sua apresentação. 18) A progenitora suportará o seguro de saúde das menores.»
Da decisão consta ainda o seguinte: «A partir de 30.10.15 as menores começaram a residir em semanas alternadas com cada um dos progenitores. Foi determinada a realização de uma avaliação psiquiátrica e psicológica dos progenitores, pelo INML, visando despistar alguma patologia psiquiátrica impeditiva do exercício da parentalidade e bem assim aferir da capacidade de um e de outro para o exercício responsável da parentalidade. As avaliações efetuadas concluíram que ambos os progenitores possuem recursos internos e capacidades parentais suficientes e adequadas para identificar e responder às necessidades físicas e emocionais das filhas, apresentando um estilo parental democrático (cfr. fls. 58 a 75 e 81 a 100).
Em 30.09.16 a requerida veio informar que passou a residir em Lisboa.
Em 08.02.17 a progenitora veio solicitar a alteração do regime provisório de regulação das responsabilidades parentais, requerendo que as filhas passem a residir consigo em exclusivo, com visitas ao pai de 15 em 15 dias. Fundamenta a sua pretensão nos termos e com os argumentos constantes de fls. 166 e seg., que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
O requerente pronunciou-se nos termos e com os fundamentos constantes de fls. 185 e seg., que aqui se dão por integralmente reproduzidos, pugnando para que as filhas lhe sejam entregues, com um regime de visitas alargado à mãe.
Em 17.02.17 a progenitora suspendeu por sua iniciativa o regime de residência alternada que tinha sido fixado provisoriamente e desde essa data que as menores se encontram a viver apenas com a progenitora. O relacionamento entre os progenitores é extremamente conflituoso.
Ambos os progenitores revelam grande afetividade e preocupação com o bem-estar e desenvolvimento das filhas, mas a dificuldade comunicacional e o crescente conflito entre ambos está a ter efeitos perniciosos ao nível da estabilidade e tranquilidade das filhas. No dia 21.06.17 no âmbito do incidente de incumprimento das responsabilidades parentais procedeu-se à audição da MD… e à realização de uma conferência de pais, na qual foi determinado que os convívios do pai com as menores fossem retomados em julho de 2017, no período de férias, o que veio a acontecer. Nessa diligência, a Dra. …, Técnica da Segurança Social que ouviu a menor nesse dia, declarou, resumidamente, o seguinte: - Notou a menor muito apreensiva; - A menor disse ao pai que queria ficar a viver com a mãe e sente que foi mal interpretada pelo pai e que ele possa ter pensado que ela quis dizer que não queria estar com ele; ¬A menor falou com as irmãs, uma a uma, em separado para não serem influenciadas umas pelas outras; - A menor e as irmãs desejam viver com a mãe e manterem convívios com o pai, em fins de semana alternados, férias e telefonemas; - Não parece à declarante que a menor tenha vontade de voltar ao regime de residência alternada; - A menor sente saudades do pai e uma forte ligação à bisavó; - A menor não verbalizou nenhum receio de pernoita em casa do pai; - A declarante, na sua opinião, pensa que, neste momento, não é adequado o regime de residência alternada e pensa que as menores estarão mais confortáveis a residir com a mãe e com contactos ao pai.
No dia 28.09.17 no âmbito do incidente de incumprimento procedeu-se à audição das 4 menores. A MC... declarou que gosta de estar com a mãe durante a semana e passar fins de semana com o pai.
A menor MT... declarou que os avós dão uma mãozinha ao pai quando este está com elas, a mãe safa-se melhor, gosta das coisas como estão, não gostava de mudar de casa todas as semanas.
A menor MS... declarou que se lembrava de estar uma semana com o pai e outra semana com a mãe, não gostava de semanas alternadas, sente-se melhor com a forma como as coisas estão agora, por não ter que mudar de casa todas semanas. Mais declarou que em casa do pai, os avós vão lá a casa aos fins de semana, a avó cozinha, a declarante e as irmãs põem a mesa, tiram a loiça e metem-na na máquina.
Não sabe o que o pai faz ao fim de semana, normalmente os avós estão em casa do pai quando ela e as irmãs passam o fim de semana com o pai.
A menor MA... declarou que agora passam fins de semana alternados com o pai; antes era uma semana com cada um dos pais, não gostava das semanas alternadas; gosta de morar num sítio e passar fins de semana e férias com o pai; Mais declarou que a mãe sempre tomou conta dela e das irmãs e que gosta de estar com a mãe antes das aulas começarem e nos dois primeiros dias de escola. Referiu também que aos fins de semana em casa do pai, ela e a MS... costumam ir dormir para casa dos avós, mas esperam que as gémeas adormeçam. Referiu igualmente que gosta mais da divisão do tempo com o pai e com a mãe como está agora e que o pai e a mãe ainda não falam bem um com o outro.
Resultou da audição das menores que estas se encontram estáveis, tranquilas, equilibradas, serenas, que têm uma relação mais próxima e mais cúmplice com a mãe do que com o pai, que o pai delega nos avós paternos a prestação de cuidados às filhas nos fins de semana que está com elas e que estas se sentiam desconfortáveis por mudarem de casa todas as semanas, preferindo residir com a mãe e passar fins de semana alternados e férias com o pai.
Após a audição das menores, foram ouvidos os progenitores, tendo o pai proposto que até final do ano letivo as menores permanecessem com a mãe, passando por mês três fins de semana com o pai e um fim de semana com a mãe, 10 dias das férias de natal com o pai, 5 dias das férias de natal com a mãe, desde o início das férias escolares de verão até final de junho com o pai e 15 dias de julho e 15 dias de agosto com cada um dos pais. Pela ilustre mandatária do pai foi ainda proposto que as filhas estejam com o pai um dia por semana, jantando e pernoitando com este, o qual as deixará no Colégio no início das atividades escolares. Pela ilustre mandatária da progenitora foi dito que esta não concorda com a proposta apresentada pelo pai porque acha que vai desestabilizar as filhas. Ponderando todo o exposto e sobretudo tendo em conta a estabilidade, a tranquilidade, o equilíbrio, a serenidade e o bem-estar revelado pelas menores com a atual situação, que estas têm uma relação mais próxima e mais cúmplice com a mãe do que com o pai, que estas se sentiam desconfortáveis por mudarem de casa todas as semanas, preferindo residir com a mãe e passar fins de semana alternados e férias com o pai e ainda a dificuldade de comunicação e o relacionamento tenso e extremamente conflituoso que os progenitores mantêm, ao abrigo do preceituado no art. 38° do RPTC decide-se alterar o regime que foi fixado provisoriamente (...)».
Inconformado recorreu o progenitor da decisão provisória de alteração da fixação das responsabilidades parentais, terminando a sua motivação com as seguintes conclusões:
A) Nestes autos, vem a mãe das menores pedir alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais fixada judicialmente em Outubro de 2015.
B) Alegando que já deixou de cumprir o doutamente sentenciado naquela data.
C) Nenhuma circunstância superveniente foi alegada para requerer a alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais. Pelo que, a procedência do pedido viola o disposto no art. 12.° do RGPTC e 988.° do C.P.C.
D) Durante o tempo de vida conjugal comum as menores tinham os cuidados do Pai, da Mãe e dos Avós Paternos.
E) O Pai sempre foi o elemento estabilizador da família e, a presença dos avós paternos (ambos médicos) na vida destas quatro crianças sempre foi elemento estruturante e capaz de dar maior qualidade de vida às meninas.
F) A mãe das menores saiu da casa de morada de família em Setembro de 2015 sem informar o Pai, impediu-o de ver as filhas e usou sempre as filhas para uma guerrilha económica que tem subjacente.
G) Só após decisão judicial, o Pai voltou a ver as filhas em Outubro de 2015.
11) Logo na Conferência de Pais foi notória a igual vinculação dos progenitores às menores, e foi fixada Regulação das Responsabilidades Parentais com guarda alternada.
I) Durante 15 meses de guarda alternada a vida das menores correu com normalidade e aproveitamento.
J) Como sempre as meninas tinham os necessários acompanhamentos médicos, psicológicos e terapêuticos, na casa do pai.
K) Como o Tribunal não decidiu a presente alteração no tempo que a mãe desejava esta fez justiça por suas próprias mãos — impediu as filhas de estarem com o pai durante 5 meses.
L) A mãe violou a sentença de Regulação das Responsabilidades Parentais (provisória) e impediu (durante 5 meses) as filhas de verem o pai.
M) A mãe tem instruído permanentemente as filhas contra o pai. E, usa as filhas numa guerrilha que move contra o pai.
N) O pai nem ao Colégio podia ir ver as filhas, porque de imediato a mãe aparecia no local criando conflito e insegurança nas meninas que ao vê-la chegar choravam e tremiam.
O) O pai durante 5 meses só contactou com as filhas por telefone.
P) A mãe tem sido o contrário do progenitor amigo da promoção de relações habituais com o pai (art. 1.906.° n.° 5 in fine).
Q) A decisão recorrida não tem qualquer fundamentação de Direito e decide com base nas declarações de meninas com idades entre os 6 e os 11 anos.
R) A mãe privou totalmente as filhas do convívio com os avós paternos, violou por isso o art. 1.887.°-A do Código Civil.
S) Não pode ser carregado pelas menores a decisão sobre o seu futuro, ou sequer escolher entre pai e mãe. Ou decidir-se com base nas preferências destas.
T) Deve ser objectivamente analisado qual o progenitor que tem melhores condições para proporcionar às menores o seu desenvolvimento físico, intelectual e moral (art. 1.885.° do Código Civil). E a este confiado. Não pode ser com fundamentos subjectivos ou emocionais de crianças de tenra idade que se há-de decidir o futuro destas.
U) Ao decidir alterar a Regulação das Responsabilidades Parentais, o Tribunal a quo premiou o progenitor que não cumpre com decisões judiciais, que afasta as filhas do pai, que nega às menores o direito a estarem com os avós.
V) A Regulação das Responsabilidades Parentais fixa apenas em 4 dias mensais o tempo que as meninas estão com o pai (fins-de-semana alternados de sexta-feira ao fim do dia a domingo às 17 horas).
W) Tal período é manifestamente insuficiente para criar qualquer vinculação das crianças ao pai, é contrário à prática jurisprudencial e ao regime legal fixado nos arts. 1.901.° e 1.906.° do C.C.
X) A decisão recorrida viola frontalmente o direito à paridade no exercício das responsabilidades parentais, o direito a educar os filhos e ainda a tutela jurisdicional conferida a estes direitos constitucionalmente consagrados.
Y) Com o que, a sentença recorrida se mostra ferida de inconstitucionalidade por violação dos arts. 20.°, 36.° e 68.° da CRP.
Z) Também assim, a sentença faz incorrecta aplicação dos arts. 1.901.° e 1.906.° do C.C. e viola o disposto nos arts. 988.° e art. 12.° do RGPTC.
AA) Com o que, revogando-se a decisão recorrida e mantendo o regime provisório de Regulação das Responsabilidades Parentais fixado a fls. em 27/10/2015 com a guarda alternada entre pai e mãe, por forma a manter a igual vinculação aos progenitores na defesa do superior interesse das crianças se fará justiça».
Foram apresentadas as alegações pela progenitora, com as seguintes
conclusões:« 1 - Estipula o n° 1 do art° 637° do CPC que: Os recursos interpõem-se por meio de requerimento dirigido ao tribunal que proferiu a decisão recorrida, no qual se indica a espécie o efeito e o modo de subida do recurso interposto, o que o Recorrente não fez, pelo que deve o mesmo ser rejeitado.
2 - Em 08/02/2017, a Recorrida requereu nos autos a quo, a fls. 166 e ss., com carácter de urgência, uma alteração ao regime provisório que se encontrava estabelecido desde 27 de outubro de 2015 , alegando vários factos e a recusa das menores à residência alternada, solicitando que estas passassem a residir habitualmente com a progenitora e visitassem o progenitor, em fins-de-semana alternados de 15 em 15 dias, fundamentando tal pedido, essencialmente, na instabilidade e receio das menores estarem com o pai.
3- Grande parte das conclusões do Recorrente constituem ou juízos de valor do Recorrente ou factos não provados em tribunal (curiosamente, até provados em contrário no julgamento do divórcio entretanto realizado), não correspondendo à verdade.
4- A Juiz a quo decidiu alterar o regime e fundamentou devidamente essa alteração, que resultou da realização de duas Conferências de Pais, onde foram ouvidos os progenitores, as menores e a técnica da Segurança Social.
5- Ao contrário do que o Recorrente afirma, a preferência das menores deve ser levada em linha de conta. Conforme consta da douta decisão, resultou da audição das menores que estas se encontram estáveis, tranquilas, equilibradas, serenas, que têm uma relação mais próxima e mais cúmplice com a mãe do que com o pai, que o pai delega nos avós paternos a prestação de cuidados às filhas nos fins de semana que está com elas e que estas se sentiam, desconfortáveis por mudarem de casa todas as semanas, preferindo residir com a mãe e passar fins de semana alternados e férias com o pai.
6 - Ao contrário do que o Recorrente pretende fazer crer, a decisão de alteração do regime provisório não resulta, apenas, duma mera escolha das menores, entre pai e mãe, mas sim duma aferição que o juiz a quo fez dos elementos carreados aos autos. Citando Maria Clara Sottomayor, in Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, pág. 37), (...)são fatores relevantes para determinar o interesse do menor: a) a segurança e saúde do menor, o seu sustento, educação e autonomia (art. 1878°); b) o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos (art. 1885°, n° 1); c) a opinião do filho (art. 1878°, n° 2; art. 1901°, n° 1) E, De acordo com estes critérios, a guarda do menor deve ser confiada ao progenitor que promove o seu desenvolvimento físico, intelectual e moral, que tem mais disponibilidade para satisfazer as necessidades do menor e que tem com este uma relação afetiva mais profunda. A preferência da criança, quando esta queira e possa exprimi-Ia, coincidirá, normalmente, com os critérios anteriores
7- O conjunto de fatores indicado pelo legislador deve abranger a relação afetiva da criança com cada um dos pais, a disponibilidade de cada um deles para prestar ao filho os cuidados necessários à sua saúde, alimentação e educação social, cultural e moral, o grau de desenvolvimento da criança e as suas necessidades, a preferência do menor, a continuidade das relações afetivas e do ambiente em que tem vivido a criança (Maria Clara Sottomayor, in Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, pág. 42).
8- Na douta decisão, a Juiz a quo teve em conta a relação afetiva das filhas com a mãe: mais próxima e mais cúmplice, a preferência destas em residir com a mãe, a disponibilidade de cada um dos progenitores, sendo maior a da mãe, o pai delega nos avós paternos a prestação de cuidados às filhas nos fins-de-semana em que está com elas.
9- Para a decisão em causa, foi também considerada ainda a dificuldade de comunicação e o relacionamento tenso e extremamente conflituoso que os progenitores mantêm.
10- Pelo que a decisão não merece censura, porquanto se encontra devidamente fundamentada. Acresce que o Recorrente não alegou qualquer nulidade conforme previsto no art. 615° do C.P.C. 11 - Pelo que, por todas as razões expostas, deve ser mantida a decisão proferida pelo tribunal a quo.»
O Ministério Público respondeu concluindo: «o Recurso de Apelação interposto pelo Requerente/Recorrente não merece provimento, tendo-se valorado criteriosamente os factos e aplicado correctamente a Lei e o Direito, o despacho, sob sindicância — que não padece de qualquer vicio ou nulidade — devidamente fundamentado , deverá ser mantido nos seus preciosos termos.».
O recorrente veio especificar qual o recurso, subida e efeito.
Por despacho proferido a 21 de março de 2018, foi indeferido o pedido de nulidade e admitido o recurso.
Colhidos os vistos cumpre decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO:
Os elementos fácticos relevantes para a decisão são os que constam do relatório supra, nomeadamente os considerados na decisão cuja impugnação e alteração se pretende, a saber:
1. MA..., nasceu a …/…/2006 e é filha do requerente e da requerida;
2. MS... nasceu a …/…/2008 e é filha do requerente e da requerida;
3. MC... nasceu a …/…/2010 e é filha do requerente e da requerida;
4. MT... nasceu a …/…/2010 e é filha do requerente e da requerida;
5. Os requeridos são casados um com o outro e encontram-se separados desde setembro de 2015, data em que a requerida saiu da casa morada de família com as filhas e foi para casa da sua mãe, na …;
6. Correm termos pelo Juiz 5 do Juízo de Família e Menores de Lisboa, uns autos de divórcio no qual são partes requerente e requerida;
7. No âmbito dos autos de Regulação do exercício das responsabilidades parentais, em 27.10.15 realizou-se uma conferência de pais, na qual os progenitores não chegaram a acordo;
8. Pelos progenitores na conferência de pais apenas foi acordado o seguinte: a) Acordam em manter as filhas no ensino privado, sendo o pai a suportar a mensalidade do Colégio e comprometendo-se a manter o seguro de saúde para as filhas, assegurando o pagamento do mesmo, sendo as despesas de saúde, na parte não comparticipada, a repartir em partes iguais entre os dois progenitores, a liquidar no prazo de 30 dias após a notificação da realização das mesmas; b) Comprometem-se a que as filhas mantenham o acompanhamento pelo pedopsiquiatra cujo custo será a liquidar por ambos os progenitores na proporção de metade por cada um; c) Os gastos com a terapia da fala e atividades das menores, nomeadamente a música, será suportado pelo pai;
9. Nessa mesma conferência de pais foi proferido o seguinte despacho: Ao abrigo dos disposto nos artigos 38° e 28° do RGPTC tendo presente que as menores têm residido até à separação dos cônjuges na casa onde atualmente reside o progenitor e aí têm tido o seu centro de vida designadamente, sendo nessa zona o respetivo estabelecimento de ensino e o progenitor conta com o apoio dos avós paternos e essa foi a casa dos menores, onde têm quartos e espaços de lazer, por um lado, e por outro lado, têm uma relação de grande afetividade com a mãe, sendo que nenhum dos progenitores apontou fosse o que fosse em desabono do outro para cuidar das menores, designadamente qualquer menor capacidade para o exercício da parentalidade, entendemos que a solução, ainda que provisória, que melhor salvaguarda o superior interesse das crianças, designadamente a manterem com ambos os progenitores uma relação de grande proximidade e a responsabilizar ambos por um papel de relevo na educação das filhas, decidimos fixar o seguinte regime provisório:
a. As menores residirão em semanas alternadas, com o pai e com a mãe, devendo o progenitor com quem não estiverem a residir na respetiva semana, ir buscá-las à sexta-feira no final das atividades escolares, iniciando-se o período com o progenitor no próximo dia 30 de outubro.
b. As responsabilidades parentais da vida corrente das menores serão exercidas pelo progenitor com quem se encontrarem a residir.
c. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida das filhas, são exercidas em comum por ambos os progenitores, salvo nos casos de urgência manifesta.
d. As férias de Natal são passadas desde o 1° dia de férias escolares até dia 25 de dezembro entre as 11 e as 11.30 horas de manhã, passando com o outro desde esse dia e hora até ao último dia de férias escolares de Natal, alternando nos anos seguintes, iniciando-se este ano o primeiro período de férias de natal com a mãe.
e. Nas férias escolares da Páscoa as menores passarão uma semana com cada um dos progenitores alternando anos seguintes. Na próxima Páscoa a primeira semana será com a mãe.
f. No Verão, nos meses de julho e agosto, as semanas alternadas passam a quinzenas alternadas, sendo que nas próximas férias as primeiras quinzenas são com a mãe as segundas com o pai, e nos anos seguintes alternam.
g. Nos dias de aniversário das menores, estas (de preferência juntas, sem prejuízo das atividades escolares) tomarão uma das refeições principais com cada um dos progenitores, alternando a refeição no ano seguinte, sem prejuízo das atividades escolares das menores.
h. No dia do Pai e de aniversário do pai as menores passam o dia com o progenitor.
i. No dia da Mãe e de aniversário da mãe as menores passam o dia com a progenitora.
j. Cada um dos progenitores suportará as despesas correntes das menores quando e com quem se encontrem, sendo as restantes acordadas pelos progenitores a suportar conforme supra acordado pelos mesmos;
10. A partir de 30.10.15 as menores começaram a residir em semanas alternadas com cada um dos progenitores;
11. Foi determinada a realização de urna avaliação psiquiátrica e psicológica dos progenitores, pelo INML, visando despistar alguma patologia psiquiátrica impeditiva do exercício da parentalidade e bem assim aferir da capacidade de um e de outro para o exercício responsável da parentalidade.
12. As avaliações efetuadas concluíram que ambos os progenitores possuem recursos internos e capacidades parentais suficientes e adequadas para identificar e responder às necessidades físicas e emocionais das filhas, apresentando um estilo parental democrático (cfr. fls. 58 a 75 e 81 a 100);
13. Em 30.09.16 a requerida veio informar que passou a residir em Lisboa.
14. Em 08.02.17 a progenitora veio solicitar a alteração do regime provisório de regulação das responsabilidades parentais, requerendo que as filhas passem a residir consigo em exclusivo, com visitas ao pai de 15 em 15 dias;
15. Em 17.02.17 a progenitora suspendeu por sua iniciativa o regime de residência alternada que tinha sido fixado provisoriamente e desde essa data que as menores se encontram a viver apenas com a progenitora;
16. O relacionamento entre os progenitores é extremamente conflituoso.
17. Ambos os progenitores revelam grande afetividade e preocupação com o bem-estar e desenvolvimento das filhas, mas a dificuldade comunicacional e o crescente conflito entre ambos está a ter efeitos perniciosos ao nível da estabilidade e tranquilidade das filhas;
18. No dia 21.06.17 no âmbito do incidente de incumprimento das responsabilidades parentais procedeu-se à audição da MA... e à realização de uma conferência de pais, na qual foi determinado que os convívios do pai com as menores fossem retomados em julho de 2017, no período de férias, o que veio a acontecer.
19. Nessa diligência, a Dra. …, Técnica da Segurança Social que ouviu a menor nesse dia, declarou, resumidamente, o seguinte: - Notou a menor muito apreensiva; - A menor disse ao pai que queria ficar a viver com a mãe e sente que foi mal interpretada pelo pai e que ele possa ter pensado que ela quis dizer que não queria estar com ele; - A menor falou com as irmãs, uma a uma, em separado para não serem influenciadas umas pelas outras; - A menor e as irmãs desejam viver com a mãe e manterem convívios com o pai, em fins de semana alternados, férias e telefonemas; ¬Não parece à declarante que a menor tenha vontade de voltar ao regime de residência alternada; - A menor sente saudades do pai e uma forte ligação à bisavó; - A menor não verbalizou nenhum receio de pernoita em casa do pai; - A declarante, na sua opinião, pensa que, neste momento, não é adequado o regime de residência alternada e pensa que as menores estarão mais confortáveis a residir com a mãe e com contactos ao pai.
20. No dia 28.09.17 no âmbito do incidente de incumprimento procedeu-se à audição das 4 menores;
21. A MC... declarou que gosta de estar com a mãe durante a semana e passar fins de semana com o pai;
22. A menor MT... declarou que os avós dão uma mãozinha ao pai quando este está com elas, a mãe safa-se melhor, gosta das coisas como estão, não gostava de mudar de casa todas as semanas;
23. A menor MS... declarou que se lembrava de estar uma semana com o pai e outra semana com a mãe, não gostava de semanas alternadas, sente-se melhor com a fornia como as coisas estão agora, por não ter que mudar de casa todas semanas, mais declarou que em casa do pai, os avós vão lá a casa aos fins de semana, a avó cozinha, a declarante e as irmãs põem a mesa, tiram a loiça e metem-na na máquina; Não sabe o que o pai faz ao fim de semana, normalmente os avós estão em casa do pai quando ela e as irmãs passam o fim de semana com o pai;
24. A menor MA... declarou que agora passam fins de semana alternados com o pai; antes era uma semana com cada um dos pais, não gostava das semanas alternadas; gosta de morar num sítio e passar fins de semana e férias com o pai; Mais declarou que a mãe sempre tomou conta dela e das irmãs e que gosta de estar com a mãe antes das aulas começarem e nos dois primeiros dias de escola; Referiu também que aos fins de semana em casa do pai, ela e a MS... costumam ir dormir para casa dos avós, mas esperam que as gémeas adormeçam; Referiu igualmente que gosta mais da divisão do tempo com o pai e com a mãe como está agora e que o pai e a mãe ainda não falam bem um com o outro;
25. Resultou da audição das menores que estas se encontram estáveis, tranquilas, equilibradas, serenas, que têm uma relação mais próxima e mais cúmplice com a mãe do que com o pai, que o pai delega nos avós paternos a prestação de cuidados às filhas nos fins de semana que está com elas e que estas se sentiam desconfortáveis por mudarem de casa todas as semanas, preferindo residir com a mãe e passar fins de semana alternados e férias com o pai;
26. Após a audição das menores, foram ouvidos os progenitores, tendo o pai proposto que até final do ano letivo as menores permanecessem com a mãe, passando por mês três fins de semana com o pai e um fim de semana com a mãe, 10 dias das férias de natal com o pai, 5 dias das férias de natal com a mãe, desde o início das férias escolares de verão até final de junho com o pai e 15 dias de julho e 15 dias de agosto com cada um dos pais;
27. Pela ilustre mandatária do pai foi ainda proposto que as filhas estejam com o pai um dia por semana, jantando e pernoitando com este, o qual as deixará no Colégio no início das atividades escolares.
28. Pela ilustre mandatária da progenitora foi dito que esta não concorda com a proposta apresentada pelo pai porque acha que vai desestabilizar as filhas.
29. Na decisão conclui-se: «Ponderando todo o exposto e sobretudo tendo em conta a estabilidade, a tranquilidade, o equilíbrio, a serenidade e o bem-estar revelado pelas menores com a atual situação, que estas têm uma relação mais próxima e mais cúmplice com a mãe do que com o pai, que estas se sentiam desconfortáveis por mudarem de casa todas as semanas, preferindo residir com a mãe e passar fins de semana alternados e férias com o pai e ainda a dificuldade de comunicação e o relacionamento tenso e extremamente conflituoso que os progenitores mantêm, ao abrigo do preceituado no art. 38° do RPTC decide-se alterar o regime que foi fixado provisoriamente em outubro de 2015 pelo seguinte:
1) As menores ficam confiadas à guarda e cuidados da progenitora, residindo com esta;
2) As responsabilidades parentais quanto às questões da vida corrente cabem ao progenitor que com elas reside habitual ou temporariamente; 3) As responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância para a vida das menores serão exercidas em comum por ambos os progenitores; 4) A progenitora será a encarregada de educação das filhas;5) O pai pode ver e estar com as filhas às quartas-feiras, indo buscá-las no final das atividades escolares e entregá-las, nesse dia, em casa da mãe, às 21 horas; 6) O pai pode ver e estar com as filhas em fins de semana alternados, indo busca-las à sexta-feira ao equipamento escolar no fim das atividades letivas e/ou extracurriculares e aí as entregando na segunda-feira seguinte, no inicio das atividades escolares; 7) As férias de Carnaval serão passadas pelas menores de forma alternada com cada um dos progenitores, iniciando-se este ano com o pai; 8) Nas férias escolares da Páscoa as menores passarão uma semana com cada um dos progenitores; 9) As férias de Natal são passadas desde o 1° dia de férias escolares até dia 25 de dezembro entre as 11 e as 11.30 horas de manhã com um dos progenitores, passando com o outro desde esse dia e hora até ao último dia de férias escolares de Natal, alternando nos anos seguintes; 10) Nos meses de julho e agosto, as menores passam quinzenas alternadas com cada um dos progenitores, a acordar entre ambos até final de abril de cada ano; 11) As menores passarão a primeira semana de setembro com o pai e a segunda semana com a mãe; 12) Nos dias de aniversário das menores estas tomarão uma das refeições principais com cada um dos progenitores, alternando a refeição no ano seguinte e pernoitando com quem jantam; 13) No dia do Pai e de aniversário do pai as menores passam o dia com o progenitor; 14) No dia da Mãe e de aniversário da mãe as menores passam o dia com a progenitora; 15) O pai contribuirá, a título de alimentos para as menores: a) Com a mensalidade do Colégio que as menores frequentam, incluindo a alimentação, visitas e passeios; b) Com metade das despesas com livros e material escolar, mediante a apresentação de documento comprovativo das mesmas; c) Com metade das atividades extracurriculares, desde que previamente acordadas por ambos os progenitores; d) Com metade do apoio pedagógico, que inclui explicações e terapias da fala, tendo os progenitores que estar de acordo relativamente aos técnicos que acompanham as menores; e) Com metade das despesas médicas e medicamentosas na parte não comparticipada por qualquer seguro ou subsistema de saúde, mediante a apresentação de documento comprovativo das mesmas; 17) O progenitor que suportar a despesa enviará os comprovativos para o outro no fim de cada mês, tendo este que efetuar o reembolso até 10 (dez) dias depois da sua apresentação. 18) A progenitora suportará o seguro de saúde das menores.».
Questão prévia: da alegada rejeição do recurso
Antes de se entrar no objecto do recurso, cabe apreciar, como questão prévia, se o recurso é ou não admissível, pois alega a recorrida que o recorrente limita-se a invocar o art° 32° do RGPTC, sem indicar a espécie, efeito e modo de subida do recurso.
Na verdade, o recorrente aquando da interposição do recurso limita-se a referir que o faz nos termos do art° 32° do RGPTC e junto do Tribunal da Relação de Lisboa.
Em resposta à recorrida, vem o recorrente, em requerimento junto a fls. 450, especificar que o recurso é «ordinário de apelação (art° 627° do CPC), a processar nos próprios autos (apenso) com efeito suspensivo e subida imediata (art° 644° a 647° do CPC ).».
O recuso foi admitido por despacho de fls. 456, como sendo de apelação, a subir imediatamente, em separado e com efeito meramente devolutivo.
Apreciando.
Dispõe o art° 637° do CPC que: Os recursos interpõem-se por meio de requerimento dirigido ao tribunal que proferiu a decisão recorrida, no qual se indica a espécie o efeito e o modo de subida do recurso interposto.
Porém, não constitui motivo de rejeição do recurso a falta de tal indicação, pois tal como resulta do art° 641° n° 2 do CPC tal apenas ocorre por inadmissibilidade de recurso da decisão, falta de legitimidade do recorrente, extemporaneidade do recurso ou falta de alegações.
Assim, não se verifica qualquer um dos motivos de rejeição do recurso.
III. O DIREITO:
Tendo em conta as conclusões de recurso formuladas que delimitam o respectivo
âmbito de cognição, as questões que importa apreciar são as seguintes:
A. Saber se a decisão recorrida é nula por falta de fundamentação por alteração de decisão anterior provisória sem que existam circunstâncias supervenientes que a justifiquem;
B. Saber se a decisão recorrida consubstancia uma violação do disposto nos art.°s 1901° e 1906.° do Código Civil, o direito à paridade no exercício das responsabilidades parentais e o direito a educar os filhos encontrando-se, assim, ferida de inconstitucionalidade.

A) Da nulidade da decisão por falta de fundamentação:
Nos termos do artigo 28°, n° 1 do RGPTC (Regime Geral do Processo Tutelar
Cível, aprovado pela Lei n.° 141/2015, de 08 de Setembro, com as alterações introduzidas pela Lei n° 24/2017, de 24/05) Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como pode ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão.
Acresce que, nos termos do artigo 38° do mesmo diploma legal ( ) o juiz decide provisoriamente sobre o pedido, em função dos elementos já obtidos (...).
Assim, nos termos das disposições legais citadas possibilita-se que se resolvam de forma imediata, ainda que provisória, questões urgentes cujo conhecimento seja conveniente ou aconselhável que ocorra antes do final da causa.
A imposição da fundamentação das decisões está consagrada no art.° 205.° da Constituição da República Portuguesa e no art° 154.° do Código de Processo Civil. Prevê-se em ambos os preceitos a fundamentação, sendo esta que legitima a decisão, ainda que a mesma seja provisória, como é o caso.
Com efeito, a existência de um dever de fundamentação das decisões judiciais tem a sua justificação na necessidade das partes conhecerem a sua base fáctico- jurídica, com vista a apurar do seu acerto ou desacerto e a decidir da sua eventual impugnação. Uma decisão vale, sob ponto de vista doutrinal, o que valerem os seus fundamentos. E, embora a força obrigatória da sentença ou despacho esteja na decisão, sempre a força se deve apoiar na justiça. Ora os fundamentos destinam-se precisamente a formar a convicção de que a decisão é conforme à justiça (Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol.III, Almedina Coimbra, 1982, p.97. ).
No entanto, tal como se decidiu no douto Ac. Do Tribunal da Relação de Lisboa, datada de 21/03/2017: «Uma decisão meramente provisória, passível de alteração a todo o tempo, conforme as novas informações e outras vicissitudes conhecidas nos autos, não comporta um nível de exigência de fundamentação idêntico ao das decisões definitivas sobre o fundo da causa. Havendo os acontecimento posteriores levado a concluir que o regime de visitas provisoriamente determinado (as visitas do pai? menor em determinada instituição e com a presença de um técnico da confiança da menor) causava perturbação para a menor e perigava o seu bem estar e equilíbrio, tendo sido inclusivamente suspenso para a realização de novas diligências periciais, não há fundamento para modificar a decisão provisória com fundamento em que as ditas visitas do pai deveriam decorrer de forma livre e incondicional (reforçando portanto esse perigo).» (in www.dgsi.pt/trl).
Atendendo à natureza da acção em causa e seus princípios orientadores reforça-se quer a ideia da fundamentação, mas também da decisão alterada perante as circunstâncias supervenientes, bem como a não sujeição a critérios de legalidade estrita.
Pois nos termos do art° 4.° do RGPTC os processos tutelares cíveis regulados no RGPTC regem-se pelos princípios orientadores de intervenção estabelecidos na lei de proteção de crianças e jovens em perigo e ainda pelos seguintes: a) Simplificação instrutória e oralidade - a instrução do processo recorre preferencialmente a formas e a atos processuais simplificados, nomeadamente, no que concerne à audição da criança que deve decorrer de forma compreensível, ao depoimento dos pais, familiares ou outras pessoas de especial referência afetiva para a criança, e às declarações da assessoria técnica, prestados oralmente e documentados em auto; b) Consensualização - os conflitos familiares são preferencialmente dirimidos por via do consenso, com recurso a audição técnica especializada e ou à mediação, e, excecionalmente, relatados por escrito; c) Audição e participação da criança - a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse. Determinando o art° 12° do mesmo diploma que tal processo revesta a natureza de jusridição voluntárias, ao qual são aplicáveis as normas gerais previstas nos art° 966 a 988° do CPC.
Tal como se refere no Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 21/06/2018, na acção de regulação das responsabilidades parentais o Tribunal dispõe dos mais amplos poderes investigatórios, não estando sujeito: «a) à iniciativa das partes; b) não vigora o princípio do ónus da alegação e prova, conhecendo o Tribunal de todos os factos que apure, mesmo dos que não tenham sido alegados pelas Partes; c) o Tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo adoptar a solução que julgar mais conveniente e oportuna para cada caso; d) as decisões podem sempre ser revistas se ocorrerem circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração, quer a superveniência seja objectiva, isto é, tenham os factos ocorrido posteriormente à decisão, quer seja subjectiva, ou seja, quando os factos são anteriores à decisão mas não tenham sido alegados por não serem conhecidos por quem tinha interesse na alegação, ou por outro motivo ponderoso» ( in www.dgsi.pt/jrg).
No caso concreto o apelante refere que a decisão provisória em causa não se encontra alicerçada em qualquer facto superveniente que a justifique, logo, sem que exista fundamentação.
Ora, resulta das alegações do recorrente que a impugnação da decisão não assenta na premissa da ausência de fundamentação, mas sim na circunstância de assentar nas declarações de meninas com idades entre os 6 e 11 anos (conclusão Q)).
Donde, no caso dos autos a decisão não enferma de nulidade por falta de fundamentação, pois o que ocorre é que o apelante entende que a fundamentação em que assenta a decisão determina que a mesma seja alterada.
Com efeito, da leitura da decisão ora recorrida, verifica-se que a mesma contém fundamentação, quer fáctica, quer jurídica, pelo que haverá sim que aferir se a decisão se mostra adequada e não viola os princípios constitucionais e legais nos termos enunciados no recurso. Na verdade resultam evidenciados e explicitados quer os elementos de prova em que assenta tal decisão — declarações dos progenitores, declarações das menores e da Técnica da Segurança Social — bem como a relevância dada a cada um desses elementos de prova.
Conclui-se assim, que no caso vertente, o tribunal com base e analisando a prova que já existia no processo, ponderou e decidiu fundamentando, tanto no plano fáctico como no plano jurídico, o regime provisório proferido em 28.01.18.
Analisemos a segunda questão.
B) A alteração da decisão decidindo-se pela guarda alternada entre pai e mãe.
O apelante alega que a progenitora no pedido de alteração da regulação das responsabilidades parentais não alega, nem se fez prova nos autos de qualquer alteração factual relevante que determine e fundamente a decisão sob recurso.
A acção de regulação do poder paternal não é um processo de partes que vise solucionar ou compor um conflito de interesses disponíveis (cfr. art.° 1249.° do CC), pelo que o ónus de alegação não predomina neste tipo de acções.
Os princípios orientadores dos processos tutelares cíveis indicam que os mesmos deverão atender, prioritariamente, aos interesses e direitos das crianças e dos jovens, pelo que a acção de regulação do exercício do poder paternal destina-se a assegurar que os interesses do menor que merecem tutela jurisdicional se encontram acautelados, permitindo não só assegurar a situação presente como, em casos futuros, a possibilidade de dedução de incidente de incumprimento.
Por outro lado, o acordo dos pais relativo ao exercício do poder paternal, após o divórcio, quer se trate de um divórcio litigioso quer de um divórcio por mútuo consentimento, ou separação, está sempre sujeito a controlo judicial.
Sobre esta matéria dispõe o n° 5 do art.° 1906° do CC o tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro. E o n° 7 completa dizendo que o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidade entre eles.
É o interesse das menores que deverá estar sempre subjacente a qualquer decisão do tribunal relativa às mesmas.
O interesse do menor é um conceito vago e genérico que, devendo ser entendido como o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade (cfr. Almiro Rodrigues in Interesse do Menor, contributo para uma definição, in Rev. Infância e Juventude, n° 1, 1985, págs. 18 e 19), permite ao juiz alguma discricionariedade, mas exige bom senso e ponderação, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, e as várias normas com implicação na questão.
Além disso, importa ter presente que com a reforma ao Código Civil em matéria de Direito da Família, operada pela Lei n.° 61/2008 de 31 de Outubro, alterou-se a expressão poder paternal que foi substituída pela responsabilidade parental pretendendo focalizar o instituto na criança e nos seus superiores interesses como sujeito de direitos e não nos direitos dos pais, devendo estes assumir as suas responsabilidades com o respeito pleno dos direitos daquela, de modo a assegurar-lhes um são e harmonioso crescimento.
Nesta reforma procurou-se ainda acentuar o estatuto de igualdade de ambos os progenitores definindo como regra o exercício comum das responsabilidades parentais, com a guarda conjunta e a excepção o regime de guarda única com a entrega e a confiança do menor a um só dos progenitores.
Assim, prevê-se no art.° 1906.° do Código Civil que: 1-As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível. Por outro lado no n° 3 estabelece-se que o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente .
Pretende o progenitor que se mantenha a guarda alternada fixada na decisão provisória de 27/10/2015, dizendo que não pode a decisão ter apenas em conta a preferência das menores, quando estas foram privadas do contacto com o pai por iniciativa da mãe, que deixou de cumprir a decisão do tribunal. Por outro lado, alega ainda que tal decisão provisória que determina que a guarda fique entregue à mãe, com visitas ao pai apenas em 4 dias semanais viola o direito à paridade no exercício das responsabilidades parentais e o seu direito a educar os filhos, constitucionalmente consagrado.
A Convenção Sobre os Direitos da Criança, assinada em Nova Iorque em 26.01.1990 e aprovada pela Resolução da AR n° 20/90, publicada no DR n° 211/90, Série I, 1° Suplemento, de 12.09.1990, também estabelece que todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança (art. 3°, n° 1).
A Constituição da República Portuguesa estabelece princípios jurídico-constitucionais que estruturam as directrizes normativas de protecção da família, da infância e da juventude, consagrando que os direitos fundamentais dos pais à educação e manutenção dos filhos só podem ser restringidos em situações especialmente previstas na lei e sempre em prol da defesa dos direitos fundamentais da criança e sempre sujeitos às exigências de proporcionalidade e da adequação (cfr. Artigos 36°, nos 5 e 6, 7°, 69° e 70°).
Tal princípio constitucional aparece concretizado na lei ordinária, dispondo o art.° 1878.°, n.° 1, do CC que compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens.
A separação dos progenitores não implica o afastamento da criança de qualquer deles, antes pelo contrário impondo o esforço de manutenção dos seus laços afectivos com ambos (se razões do interesse da criança a tal não obstarem), equidistante dos problemas e conflitos que estiveram na origem da separação dos progenitores.
Logo, é ponderando estes princípios e o superior interesse das menores que deve ser analisado e decidido o caso em apreço.
Das conclusões do recorrente a importância primordial em que assenta a discordância quanto à decisão é a circunstância de a mesma assentar na preferência das menores e a prevalência dada às declarações destas.
O apelante alega ainda que a mãe tem instruído permanentemente as filhas contra o pai, usa as filhas numa guerrilha que move contra o pai. Referindo ainda nas conclusões que o pai nem ao Colégio podia ir ver as filhas, porque de imediato a mãe aparecia no local criando conflito e insegurança nas meninas que ao vê-la chegar choravam e tremiam. (cl. N).
Ora, nada resulta dos autos que nos leve a concluir pelos factos alegados, pois da prova realizada e que esteve na base da decisão provisória tais factos não resultam da mesma.
Vejamos assim, o que consta da decisão.
«A partir de 30.10.15 as menores começaram a residir em semanas alternadas com cada um dos progenitores. Foi determinada a realização de urna avaliação psiquiátrica e psicológica dos progenitores, pelo INML, visando despistar alguma patologia psiquiátrica impeditiva do exercício da parentalidade e bem assim aferir da capacidade de um e de outro para o exercício responsável da parentalidade. As avaliações efetuadas concluíram que ambos os progenitores possuem recursos internos e capacidades parentais suficientes e adequadas para identificar e responder às necessidades físicas e emocionais das filhas, apresentando um estilo parental democrático (cfr. fls. 58 a 75 e 81 a 100).
Em 30.09.16 a requerida veio informar que passou a residir em Lisboa.
Em 08.02.17 a progenitora veio solicitar a alteração do regime provisório de regulação das responsabilidades parentais, requerendo que as filhas passem a residir consigo em exclusivo, com visitas ao pai de 15 em 15 dias. Fundamenta a sua pretensão nos termos e com os argumentos constantes de fls. 166 e seg., que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
O requerente pronunciou-se nos termos e com os fundamentos constantes de fls. 185 e seg., que aqui se dão por integralmente reproduzidos, pugnando para que as filhas lhe sejam entregues, com um regime de visitas alargado à mãe.
Em 17.02.17 a progenitora suspendeu por sua iniciativa o regime de residência alternada que tinha sido fixado provisoriamente e desde essa data que as menores se encontram a viver apenas com a progenitora. O relacionamento entre os progenitores é extremamente conflituoso.
Ambos os progenitores revelam grande afetividade e preocupação com o bem-estar e desenvolvimento das filhas, mas a dificuldade comunicacional e o crescente conflito entre ambos está a ter efeitos perniciosos ao nível da estabilidade e tranquilidade das filhas. No dia 21.06.17 no âmbito do incidente de incumprimento das responsabilidades parentais procedeu-se à audição da MA... e à realização de uma conferência de pais, na qual foi determinado que os convívios do pai com as menores fossem retomados em julho de 2017, no período de férias, o que veio a acontecer. Nessa diligência, a Dra. …, Técnica da Segurança Social que ouviu a menor nesse dia, declarou, resumidamente, o seguinte: - Notou a menor muito apreensiva; - A menor disse ao pai que queria ficar a viver com a mãe e sente que foi mal interpretada pelo pai e que ele possa ter pensado que ela quis dizer que não queria estar com ele; - A menor falou com as irmãs, uma a uma, em separado para não serem influenciadas umas pelas outras; - A menor e as irmãs desejam viver com a mãe e manterem convívios com o pai, em fins de semana alternados, férias e telefonemas; - Não parece à declarante que a menor tenha vontade de voltar ao regime de residência alternada; - A menor sente saudades do pai e uma forte ligação à bisavó; - A menor não verbalizou nenhum receio de pernoita em casa do pai; - A declarante, na sua opinião, pensa que, neste momento, não é adequado o regime de residência alternada e pensa que as menores estarão mais confortáveis a residir com a mãe e com contactos ao pai.
No dia 28.09.17 no âmbito do incidente de incumprimento procedeu-se à audição das 4 menores. A MC... declarou que gosta de estar com a mãe durante a semana e passar fins de semana com o pai.
A menor MT... declarou que os avós dão uma mãozinha ao pai quando este está com elas, a mãe safa-se melhor, gosta das coisas como estão, não gostava de mudar de casa todas as semanas.
A menor MS... declarou que se lembrava de estar uma semana com o pai e outra semana com a mãe, não gostava de semanas alternadas, sente-se melhor com a fornia como as coisas estão agora, por não ter que mudar de casa todas semanas. Mais declarou que em casa do pai, os avós vão lá a casa aos fins de semana, a avó cozinha, a declarante e as irmãs põem a mesa, tiram a loiça e metem-na na máquina.
Não sabe o que o pai faz ao fim de semana, normalmente os avós estão em casa do pai quando ela e as irmãs passam o fim de semana com o pai.
A menor MA... declarou que agora passam fins de semana alternados com o pai; antes era uma semana com cada um dos pais, não gostava das semanas alternadas; gosta de morar num sítio e passar fins de semana e férias com o pai; Mais declarou que a mãe sempre tomou conta dela e das irmãs e que gosta de estar com a mãe antes das aulas começarem e nos dois primeiros dias de escola. Referiu também que aos fins de semana em casa do pai, ela e a MS... costumam ir dormir para casa dos avós, mas esperam que as gémeas adormeçam. Referiu igualmente que gosta mais da divisão do tempo com o pai e com a mãe como está agora e que o pai e a mãe ainda não falam bem um com o outro.
Resultou da audição das menores que estas se encontram estáveis, tranquilas, equilibradas, serenas, que têm uma relação mais próxima e mais cúmplice com a mãe do que com o pai, que o pai delega nos avós paternos a prestação de cuidados às filhas nos fins de semana que está com elas e que estas se sentiam desconfortáveis por mudarem de casa todas as semanas, preferindo residir com a mãe e passar fins de semana alternados e férias com o pai.
Após a audição das menores, foram ouvidos os progenitores, tendo o pai proposto que até final do ano letivo as menores permanecessem com a mãe, passando por mês três fins de semana com o pai e um fim de semana com a mãe, 10 dias das férias de natal com o pai, 5 dias das férias de natal com a mãe, desde o início das férias escolares de verão até final de junho com o pai e 15 dias de julho e 15 dias de agosto com cada um dos pais. Pela ilustre mandatária do pai foi ainda proposto que as filhas estejam com o pai um dia por semana, jantando e pernoitando com este, o qual as deixará no Colégio no início das atividades escolares. Pela ilustre mandatária da progenitora foi dito que esta não concorda com a proposta apresentada pelo pai porque acha que vai desestabilizar as filhas. Ponderando todo o exposto e sobretudo tendo em conta a estabilidade, a tranquilidade, o equilíbrio, a serenidade e o bem-estar revelado pelas menores com a atual situação, que estas têm uma relação mais próxima e mais cúmplice com a mãe do que com o pai, que estas se sentiam desconfortáveis por mudarem de casa todas as semanas, preferindo residir com a mãe e passar fins de semana alternados e férias com o pai e ainda a dificuldade de comunicação e o relacionamento tenso e extremamente conflituoso que os progenitores mantêm, ao abrigo do preceituado no art. 38° do RPTC decide-se alterar o regime que foi fixado provisoriamente ».
Ora, resulta evidente da decisão proferida que esta tem na sua base quer o primordial interesse das menores, assumindo as declarações das mesmas relevância (cfr. Art° 4° alínea c) do RGPTC), mas também as declarações dos progenitores e de relevância ainda a análise da técnica da Segurança Social. Aliás resulta do relatório da técnica em causa junto a fls. 223 a 228, datado de 19/05/2017, além do mais o seguinte: «Nas primeiras sessões realizadas com cada um dos intervenientes, o pai propunha a fixação de uma residência alternada semanalmente, de domingo a domingo, argumentando que tal se afigura como a solução que melhor salvaguarda o interesse das filhas. Justificou que sempre esteve presente nos cuidados diários prestados às crianças e considera que desenvolveu com estas uma relação de grande proximidade. Por sua vez, a mãe defendeu a sua opinião de que a proposta do pai não é benéfica para as crianças, sugerindo que a residência seja fixada junto de si, com convívios com o pai em fins de semana quinzenais e ainda 2 jantares semanais. No decorrer das diligências efetuadas, foi possível aferir que o forte conflito entre os intervenientes se agravou ao longo dos meses.». Prosseguindo-se ainda:« Da articulação estabelecida com o Dr. …, Pedopsiquiatra que, conforme é do conhecimento do Tribunal, tem vindo a acompanhar e a avaliar as crianças, o mesmo refere que, do que lhe foi possível observar ao longo dos meses, qualquer um dos pais gosta e quer o melhor para as filhas, pretendendo envolver-se na relação com as crianças e fazer parte do seu quotidiano. As crianças não evidenciaram nada de especial, exceto quererem paz e tranquilidade (sic). Contudo, o grande conflito parental persistente tem-se apresentado como obstáculo à prática do regime de residência alternada semanal (que se encontrava à data em vigor). No seu entendimento, esta prática não se tem revelado benéfica para as crianças, parecendo-lhe, de momento, mais estruturante que a residência das crianças possa fixar-se junto da mãe, mantendo convívios alargados com o pai. Em contexto de consulta clínica, identificou nas crianças algum desconforto face à alternância semanal, sendo evidente, pese embora o afeto por ambos os progenitores, uma maior proximidade à figura materna. No seu entender, é importante ajudar o pai a perceber que estar com as filhas deve ser usufruir de tempo de qualidade e que, neste momento, o conflito entre o casal parental se está a sobrepor à estabilidade e bem-estar das crianças.». Concluindo-se em tal informação técnica: «No seguimento da audição técnica especializada, não se revelou possível a obtenção de consenso entre o casal parental, que parece estar totalmente em descordo quanto ao que é melhor para as filhas, não sendo capaz de estabelecer espaços de conversação adequados acerca de assuntos relacionados com as crianças, evidenciando um nível elevado de conflituosidade que inviabiliza o consenso. Verifica-se que se encontram amplamente esmiuçadas nos autos as alegações de cada um dos pais relativamente às matérias em análise. Persistem fortes divergências no discurso dos intervenientes quanto à vivência em comum, aos motivos de incompatibilidade entre o casal e à forma como cada um exerce as responsabilidades inerentes à parentalidade, não nos sendo, deste modo, possível atestar a veracidade dos factos relatados por cada um. Em resultado das diligências efetuadas, nomeadamente a articulação estabelecida com o Pedopsiquiatra Dr. …, parece-nos que, em teoria, qualquer um dos pais consegue assegurar os cuidados e dar afeto e educação às crianças. Ambos revelam grande afetividade e preocupação com o bem-estar e desenvolvimento das filhas, mas a dificuldade comunicacional e o crescente conflito está a ter resultados negativos, refletindo-se na vivência quotidiana e na qualidade das relações familiares, particularmente entre as crianças e o pai. Baseando-nos nas informações apuradas, nas quais se inclui o parecer do Pedopsiquiatra que tem acompanhado as crianças, não nos parece que estejam de momento reunidas as condições mínimas Importa primeiramente que os pais se sintam responsáveis pelas consequências dos seus comportamentos no bem-estar das filhas, pelo que devem esforçar-se por ser sensatos e equilibrados nas suas decisões, de modo a promover o desenvolvimento harmonioso da personalidade das crianças e proporcionar-lhes uma atmosfera de afeto e segurança moral e material. Mostra-se, portanto, essencial que requerente e requerida sejam capazes de colocar os interesses das filhas acima dos seus próprios interesses e dos seus diferendos».
Donde, resulta da prova por ora produzida nos autos que o superior interesse das menores aconselha e impõe que se salvaguarde a sua estabilidade em todos os aspectos da vida de cada uma, o que ficará assegurado com a manutenção da decisão provisória.
Na verdade, perante o agudizar da conflitualidade entre os progenitores a residência alternada não é a solução que melhor defende os interesses das crianças, pelo que a decisão provisória é de manter na íntegra, julgando-se o recurso improcedente.
IV. DECISÃO:
Desta forma, por todo o exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso e
manter a decisão recorrida.
Custas a cargo do recorrente.
Lisboa, 27 de Setembro 2018
Gabriela Fátima Marques
Gilberto Jorge
Adeodato Brotas
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