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 - ACRL de 24-10-2017   «Violação não negligenciável». Saneamento por transmissão. Homologação do plano.

1. O conceito indeterminado «violação não negligenciável» de uma norma aplicável ao conteúdo do plano de insolvência há de preencher-se casuisticamente tendo em atenção as consequências que, no caso concreto, a violação tenha na finalidade de satisfação dos credores.
2. O saneamento por transmissão implica que, para a sociedade a constituir, seja transmitido um estabelecimento da massa insolvente; se o plano de insolvência prevê que uma sociedade a constituir adquira um simples bem imóvel da insolvente, não qualificável como estabelecimento, não há um saneamento por transmissão.
3. Quando a lei determina que o juiz recusa a homologação se tal lhe for solicitado por algum credor que manifeste a sua oposição anteriormente à aprovação do plano e demonstre em termos plausíveis que a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que teria na ausência do plano, refere-se à posição dessa pessoa enquanto credora da insolvente, e não a outras posições jurídicas que a mesma pessoa possa ter, nomeadamente à sua posição enquanto devedora, solidária com a insolvente (como é o caso da recorrente, avalista da insolvente).

Proc. 7055/15.1T8FNC-G.L1 7ª Secção
Desembargadores:  Higina Castelo - José Capacete - -
Sumário elaborado por Margarida Fernandes

Tribunal da Relação de Lisboa 7.ª Secção Cível
Proc. n.° 7055/15.1T8FNC-G.L1
SUMÁRIO (ART. 663, N.° 7, DO CPC):
1. O conceito indeterminado «violação não negligenciável» de uma norma aplicável ao conteúdo do plano de insolvência há de preencher-se casuisticamente tendo em atenção as consequências que, no caso concreto, a violação tenha na finalidade de satisfação dos credores.
II. O saneamento por transmissão implica que, para a sociedade a constituir, seja transmitido um estabelecimento da massa insolvente; se o plano de insolvência prevê que uma sociedade a constituir adquira um simples bem imóvel da insolvente, não qualificável como estabelecimento, não há um saneamento por transmissão.
III. Quando a lei determina que o juiz recusa a homologação se tal lhe for solicitado por algum credor que manifeste a sua oposição anteriormente à aprovação do plano e demonstre em termos plausíveis que a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que teria na ausência do plano, refere-se à posição dessa pessoa enquanto credora da insolvente, e não a outras posições jurídicas que a mesma pessoa possa ter, nomeadamente à sua posição enquanto devedora, solidária com a insolvente (como é o caso da recorrente, avalista da insolvente).
Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1. RELATÓRIO
C…, credora requerente da não homologação do plano de insolvência apresentado no processo à margem, em que é
insolvente J…, Lda., tendo sido notificada da sentença de 09/05/2017 que indeferiu o seu requerimento e homologou o plano apresentado, e com ela não se conformando, interpôs o presente recurso.
A recorrente conclui as suas alegações de recurso da seguinte forma:
«1. DA VIOLAÇÃO DO ART. 195.º DO CIRE
1. O plano de insolvência não respeitou os requisitos estabelecidos nos ns 1 e 2 do artigo 195.º do CIRE, com especial incidência na indicação da sua finalidade, descrição das medidas necessárias à sua execução, e referência a todos os elementos relevantes para que possa ser devidamente apreciado, e posteriormente aprovado, ou não, pelos credores, bem como possivelmente homologado pelo juiz. Ao entender o contrário, a sentença recorrida violou o disposto no art. 195.º, n. 1 e 2 do CIRE.
2. Atenta a natureza imperativa do artigo 195. do CIRE, a sua violação determina, ao abrigo do artigo 215.º do CIRE, a recusa de homologação oficiosa pelo Juiz. Ao homologar o plano apresentado, em clara violação do disposto no art. 195.º do CIRE, a sentença recorrida violou o artigo 215.º do CIRE.
3. O simples facto da Recorrente ter efetuado um tremendo esforço para compreender o conteúdo do plano, e de ter enunciado algumas das suas medidas não sana o vício decorrente da sua ininteligibilidade, da falta de indicação clara das alterações que impõe às posições jurídicas dos credores e da falta de elementos relevantes à formação de vontade dos credores. Ao entender o contrário, a sentença recorrida violou o disposto no art. 215. e 195. do CIRE.
4. A Recorrente, apesar do esforço envidado para conseguir descortinar o conteúdo do plano, mantém as dúvidas que tinha, aquando da discussão e votação do plano, que exemplificou, no seu requerimento de não homologação, mas que fim ao cabo foram ignoradas pela M.ma Juiz a quo.
5. A Recorrente demonstrou o facto de existirem dois planos alternativos, mas o seu desconhecimento, sobre qual dos planos seria executado, pois os proponentes não exerceram até à data da sua aprovação, a escolha por uma das alternativas, em clara violação do disposto no artigo 200.º do CIRE, preceito que a sentença recorrida violou.
6. A Recorrente demonstrou igualmente desconhecer quem seriam os verdadeiros executores do plano, porque poderiam ser i) ou a herança de [...]; ou ii) os herdeiros em seu nome pessoal; ou uma pessoa coletiva ou uma pessoa singular que estes venham a indicar, o que é inadmissível legalmente!
7. O plano de insolvência não é equiparável a uma petição inicial cuja ineptidão por ininteligibilidade pode ser sanada pelo facto de a contraparte ter compreendido o seu teor, o que não sucedeu, porquanto, num plano de insolvência, estão em causa interesses indisponíveis dos credores, não suscetíveis de sanação.
8. Não é clara a finalidade do plano, sendo que a indicação dada pelos proponentes, é que a proposta de plano concebida, é um misto de liquidação de parte do património, e transmissão de outra parte do património, para uma sociedade a constituir, que irá levar a cabo a continuação da construção dos imóveis, para posteriormente vender os mesmos, ou seja, levar a cabo o objectivo social da insolvente, por meio de uma nova sociedade a constituir. Ao entender o contrário, violou a sentença recorrida, a primeira parte do n. 2 do art. 195.º do CIRE.
9. No plano apresentado a votação, também não constam todas as medidas necessárias à execução do mesmo, não cumprindo com o ónus exigido nos termos do n. 2 do artigo 195. do CIRE. Tal conclusão é de simples aceção pela mera análise do conteúdo do plano, com incidência no capítulo V do mesmo. Ao entender o contrário, violou a sentença recorrida, o n. 2 do art. 195. do CIRE.
10. No primeiro ponto do referido capítulo V das medidas a executar, e relativamente à verba n.° 1, não se prevê o modo de atuação relativamente à modalidade de venda adotada, algo que tal como o valor base, deveria encontrar-se já estipulado. Não foram indicados os preceitos legais afastados pelo plano, o que viola a alínea e) do n. 2 do artigo 195. do CIRE, preceito que a sentença recorrida violou.
11. O plano não indicou claramente quais as alterações dele decorrentes para as posições jurídicas dos credores da insolvência, nomeadamente quanto à liquidação da verba 1, pelo que, violou o n. 1 do art. 195. do CIRE, preceito que a sentença recorrida violou.
12. No que concerne à transmissão da verba 2, o modo como se propõe a referida transmissão a um terceiro, possivelmente uma sociedade a constituir, ou talvez a um credor ou outro, determina a ambiguidade do plano. O plano proposto, a este nível, também não é concreto e viola clara e grosseiramente vários preceitos legais de natureza imperativa.
13. O plano viola a obrigação de descrever as medidas necessárias à sua execução, previsto no art. 195., n.° 2 do CIRE, porquanto não é minimamente claro quanto às mesmas, sendo pelo contrário, extremamente vago, ambíguo e mesmo, indeterminado. Ao entender o contrário, a sentença recorrida violou o referido preceito legal.
14. Quanto à redução do crédito dos credores comuns, imposta aos que não pretendam formar o capital social da nova sociedade, a ora recorrente não consegue perceber qual o valor real e efetivo da redução, porquanto essa referência mostra-se feita em termos contraditórios nos diferentes pontos do plano de insolvência. Ora, a redução é de 97,5/prct., ora em 2,5/prct., ora os credores são pagos nos termos gerais do art. 164.2 e sgs do CIRE, o que viola mais uma vez, o art. 195., n.° 1 do CIRE.
15. Não é possível deslindar com o mínimo de exatidão e certeza, qual dos três sujeitos apresentados (herança aberta por óbito de J…, representada pelo conjunto dos respetivos herdeiros, ou os próprios herdeiros de J…, ou ainda, uma pessoa coletiva ou uma pessoa singular a indicar pelos mesmos) irá praticar os atos necessários à concretização do plano.
16. Também não é possível saber com exatidão e certeza, para qual dos três sujeitos ou se todos estes farão parte da sociedade a constituir juntamente com o terceiro, F… Ida., será transmitido o património composto pela verba n. 2.
17. Não consta igualmente do plano, qualquer prazo para o pagamento aos demais credores comuns, dos seus créditos. Diz-se apenas que o pagamento será feito com o produto das vendas das moradias do empreendimento, mas não se estipula qualquer prazo para o efeito, nem em consequência, qualquer prazo para os pagamentos que seriam subsequentes ao ato de venda. Mais uma vez, a sentença recorrida, ao homologar o plano aprovado, violou o disposto no n. 2 do art. 195. do CIRE.
18. O pagamento até poderá nunca ser efetuado. Basta ficar uma das moradias por vender, mesmo que se vendam as outras nove, e nunca terão os demais credores, direito a receber qualquer tipo de pagamento.
19. Os credores votaram um plano de insolvência que consubstancia um negócio jurídico processual, sem se encontrar determinada a identidade dos respetivos sujeitos, nem a contrapartida pela transmissão a terceiro da empresa compreendida na massa insolvente, sem definir que valor será pago pela transmissão da verba n. 2, ou a quem será pago. Por falta de determinação dos sujeitos e do preço do negócio - a contrapartida - o negócio constante do plano de insolvência é nulo, quer por violação de disposições legais imperativas - arts. 195. e 199. do CIRE- quer por o seu objecto ser indeterminado, ao abrigo do art. 280. do CC. Ao entender o contrário, violou a sentença recorrida, as referidas disposições legais.
20. O negócio proposto não consubstancia qualquer contrato a favor de terceiro, mas implica sim, a assunção de obrigações por terceiros estranhos ao processo, sem que tenham declarado consentir ou assentir a essa assunção. Ao entender o contrário, violou a sentença recorrida, o disposto no art. 443. do CC.
21. O problema jaz no facto de, simplesmente deixar-se na indefinição, um dos sujeitos preconizados nesse mesmo plano, nomeadamente não definindo concretamente, qual o sujeito que irá receber a transmissão, e que irá pagar as contrapartidas da mesma.
22. O que sucede no plano concreto posto à discussão e votação no presente processo é a falta de elementos relevantes para efeitos da sua aprovação pelos credores e consequente homologação pelo juiz. Ao homologar a sentença recorrida, violou a sentença recorrida o disposto no n. 2 do art. 195. do CIRE.
23. No caso do plano apresentado, sendo que se manteria a atividade da empresa (construção das moradias para venda), na titularidade de um terceiro (embora indeterminado), seria necessário fazer constar do plano, todos os elementos exigidos pela alínea c) do n,° 2 do artigo 195. do CIRE, que o plano violou e, em consequência, a sentença recorrida também violou.
24. Independentemente da questão de saber se a disposição do art. 199. é aplicável ou não, esta alínea c) do n. 2 do art. 195. do CIRE é seguramente aplicável, na medida em que se refere a todos e quaisquer casos em que a empresa se mantém em funcionamento, apesar de transmitida a um terceiro.
25. Em suma, o plano apresentado e homologado, viola diversas obrigações legais, nomeadamente os requisitos imperativos dispostos ao longo do artigo 195. do CIRE, designadamente:
• não indica claramente quais as alterações dele decorrentes para as posições jurídicas dos credores da insolvência quanto à liquidação da verba 1, nem indica quais os preceitos legais derrogados;
• não indica claramente as medidas a executar, porquanto não é claro quanto às mesmas, sendo pelo contrário, indeterminado, vago e contraditório;
• não indica quem são os sujeitos que adquirem os créditos ao N…. Banco, SA, à Fazenda Nacional e ao Instituto de Segurança Social, nem indica quem serão os sócios da sociedade comercial a constituir a favor da qual será transmitida a empresa compreendida na massa insolvente;
• não indica claramente quais as alterações dele decorrentes para as posições jurídicas dos credores comuns da insolvência, nem quanto ao quantum da redução destes créditos, nem quanto ao prazo de reembolso dos mesmos após a redução prevista, sendo incerto quanto a este assunto;
• em consequência, não indica ou indica contraditoriamente qual a contrapartida a pagar pela sociedade comercial a constituir, pela aquisição da verba n. 2 da relação de bens apreendidos para a massa;
II. Da violação do art. 199.º e 201.º do CIRE
26. 0 plano prevê uma operação de saneamento por transmissão, na medida em que a sociedade insolvente era titular de uma empresa de promoção imobiliária.
27. 0 conceito de estabelecimento utilizado pelo art. 199 do CIRE coincide com o de empresa, tratando-se de uma única unidade complexa, que através da disposição de determinados meios, tem como único objectivo a obtenção de lucro.
28. O facto de nenhuma das normas anteriormente referenciadas conter uma circunscrita classificação da empresa ou estabelecimento, significa claramente que a lei permite que se esteja perante qualquer tipo de empresa ou estabelecimento, exigindo apenas o pressuposto natural de que tal conceito de empresa constitua uma atividade económica lucrativa.
29. Sendo a lei aberta a qualquer tipo de estabelecimento ou empresa, não é legítima, nem lícita qualquer interpretação que dela se faça, pela qual se restrinja o seu âmbito de aplicação a algum tipo de estabelecimento em concreto, mais complexo ou menos complexo, que outros.
30. O tribunal a quo devia ter tido em conta a especificidade da atividade económica desenvolvida pela sociedade insolvente, nomeadamente ao facto de esta se dedicar à atividade de promoção imobiliária, para poder constatar da existência ou não de uma empresa ou estabelecimento na massa insolvente.
31. A atividade de promoção imobiliária é uma atividade económica lucrativa, que consiste na aquisição de imóveis, e consequentemente, a sua exploração comercial, através da venda das frações autónomas ou do edifício inteiro construído, sendo que a matéria-prima neste tipo de atividade, é obviamente os próprios imóveis que são comprados para posterior revenda.
32. Contabilisticamente, os imóveis que são comprados para revenda são registados como mercadoria, ou seja, no inventário das mercadorias da sociedade, em conformidade com a NCRF 18, em conformidade com o disposto no seu artigo 6.º e 8.º.
33. In casu, é essa a situação do imóvel que consta da verba n.°2 da relação de bens apreendidos para a massa insolvente, sendo registado a nível contabilístico, como elemento do ativo corrente da sociedade, enquanto capital circulante, e não como elemento do ativo imobilizado ou não corrente.
34. A verba n.° 2 da relação de bens apreendidos para a massa insolvente constitui, por isso, um elemento corpóreo da empresa da insolvente - uma das suas mercadorias. Ao entender de modo diverso, a sentença recorrida violou o disposto no art. 199. do CIRE, no Código das Atividades Económicas e nas NCRF 6 e 18.
35. A nova sociedade comercial a ser constituída no âmbito do plano, deverá prosseguir a atividade de empresa de promoção imobiliária, que era desenvolvida pela insolvente, por forma a fazer com essa atividade, lucro, o que não é compatível com a consideração de estarmos perante uma mera liquidação de um imóvel, mas sim, com a afirmação de que se está perante uma operação de saneamento por transmissão.
36. 0 que é verdadeiramente incompreensível neste processo é que, quando é conveniente, entende-se serem aplicáveis as disposições relativas ao saneamento por transmissão, nomeadamente para permitir a prossecução da atividade da insolvente por parte de um terceiro, sendo o pagamento feito aos credores comuns à custa dos rendimentos gerados por essa mesma atividade, fazendo-se assim uso do artigo 195., n.º 2, alínea c) do CIRE.
37. No entanto, para olvidar a que se cumpra com o ónus de informação previstos, e obrigatórios, no mesmo preceito legal supra mencionado, já se entende que não é aplicável.
38. Para permitir a constituição de uma sociedade comercial no âmbito de um plano de insolvência, constituída de entre outros, por credores e por terceiros estranhos ao processo de insolvência, a favor da qual será transmitida a empresa / atividade da insolvente, lança-se mão do disposto no art. 199.2 do CIRE; mas já para se exigir, ao abrigo do disposto no art. 201.2, n 2 do CIRE, que esse terceiro subscreva as participações sociais e realize as entradas em dinheiro, mediante depósito à ordem do administrador de insolvência, já se entende (convenientemente) que não se está perante um saneamento por transmissão!
39. Pelo que é por demais óbvio, que a operação pretendida realizar de acordo com o plano proposto, é uma operação de saneamento por transmissão, conforme previsto no artigo 199.º do CIRE, e só não é admitido pelos proponentes do plano, porque os mesmos pretendem se imiscuir de cumprir com a aplicação das normas e requisitos legais dispostos nos artigos 195., n. 2, alíneas b) e c), bem como nos artigos 199., 201, n. 2 e 217., n 2 e 3 do CIRE, normas que a sentença recorrida violou.
40. Se assim não fosse, nenhum outro instituto permitiria a constituição de uma nova sociedade comercial no âmbito do próprio processo de insolvência, que pudesse assumir a obrigação de vender os bens do insolvente e proceder essa própria sociedade, ao pagamento aos credores, o que configura claramente uma operação de saneamento por transmissão.
41. Fora do quadro do saneamento por transmissão não é, pois, admissível legalmente, adotar atos como os acima preconizados, nomeadamente a constituição de sociedades comerciais através de forma legal diversa da prevista no Código das Sociedades Comerciais, e sem o cumprimento de formalidades legais, nomeadamente da outorga e assinatura de contrato de sociedade, com as assinaturas reconhecidas notarialmente.
III. Da violação dos artigos 192.º, 201.º e 217.º do CIRE
42. Ainda que se pudesse entender não existir uma empresa a transmitir no caso em apreço, o que não se concede e só se admite por cautela de patrocínio, a verdade é que, estando em causa a constituição de uma nova sociedade comercial promovida por credores e terceiros, as disposições constantes do art. 192., 201 e 217 do CIRE.
43. O art. 192., n. 2, do CIRE estabelece que O plano só pode afetar por forma diversa a esfera jurídica dos interessados ou interferir com direitos de terceiros, na medida em que tal seja expressamente autorizado neste título ou consentido pelos visados.
44. No plano homologado pela sentença recorrida, a sociedade a constituir assume a obrigação de pagar aos credores comuns (quanto, não se sabe) o valor dos seus créditos, após reduções, com o produto da venda das frações autónomas em que se encontra dividido o empreendimento habitacional, e por outro lado, os sócios desta sociedade assumem a obrigação, de acordo com o plano, de financiarem a sociedade a constituir, de modo a que esta prossiga a atividade da insolvente e conclua as obras de construção do referido empreendimento.
45. Conforme indicado no plano, esta sociedade a constituir, terá como sócio um terceiro, nomeadamente a sociedade F…, Lda., pelo que o assumir das obrigações supra mencionadas, claramente afeta a esfera jurídica deste terceiro, pelo qual o mesmo teria que dar o seu assentimento à assunção dessas obrigações e obrigar-se perante os credores da insolvência, a cumprir essas mesmas obrigações, antes da homologação do plano de insolvência.
46. O facto de tal não se ter verificado constitui uma violação do estabelecido no artigo 217., n.° 2 do CIRE, em termos de condições de eficácia dos atos previstos pelo próprio plano de insolvência.
47. E independentemente de se entender estar ou não, perante um saneamento por transmissão, a verdade é que o plano homologado violou grosseiramente o referido artigo 192.° do CIRE, bem como o artigo 201. do CIRE, que se refere aos casos em que o plano contempla a hipótese de constituição de uma sociedade comercial, que no âmbito de um processo de insolvência só é admissível através da figura do saneamento por transmissão.
48. Não obstante, um entendimento diverso, o que mais uma vez, não se concede, sempre teria de ser feita uma interpretação extensiva daquela norma, aplicando-a aos demais casos em que se prevê a constituição de sociedades no âmbito de um plano de insolvência e exigir-se as declarações ali previstas antes da homologação do plano de insolvência.
49. Pela leitura do artigo 201. do CIRE, e a sua disposição, é fácil compreender o caracter imperativo de todo o preceito, porquanto o mesmo pretende conferir certeza e eficácia ao plano, uma vez homologado pelo tribunal, tendo em conta que ele se constitui como o meio de satisfação dos interesses dos credores, e determina o encerramento do processo.
50. Um plano que viole ou entre em contradição com o disposto no artigo 201. do CIRE, como é o caso, independentemente da aceitação dos credores, deve ser recusada a sua homologação, por violação relevante das regras de conteúdo (vd. art. 215.), pois a consequência da violação dos preceitos legais acabados de referir, só pode ser, a ineficácia dos atos previstos no plano de insolvência.
IV. Da ineficácia dos atos constantes do plano de insolvência homologado pela sentença recorrida
51. Ainda que tenha sido aprovado o plano pela maioria dos credores, e proferida sentença de homologação, se do referido plano não constar as declarações de vontade de terceiros - nomeadamente da sociedade F.., Lda. que integrará a nova sociedade a constituir - nem dos credores comuns que manifestem a vontade de integrar o capital social da sociedade a constituir - esses atos são totalmente ineficazes!
52. O plano de insolvência proposto violou, quer no plano apresentado, quer nas alteraçõesefetuadas em sede de Assembleia de Credores, quando determinou os pontos 7 a 9 das alterações ao plano de insolvência, remetendo para uma data posterior à homologação do plano, atos que deveriam perentoriamente ser realizados antes da homologação do plano nos termos do artigo 201. do CIRE.
53. Tendo em conta que a homologação do plano de insolvência determina o encerramento do processo, conforme resulta do disposto no art. 230., n. 1, b) do CIRE, é mais do que óbvio, que o facto de tais atos não serem praticados antes da homologação, mas sim posteriormente à prolação da sentença homologatória, é ilegal, e nulo por violação de norma imperativa.
54. E, ainda que assim não fosse, sempre já se encontraria extinto o poder jurisdicional do Juiz para que pudesse apreciar se as declarações de vontade e assentimentos exigidos por lei estão corretos, porquanto resulta do disposto no art. 613., n. 1, do CPC, aplicável ex vi do disposto no art. 17.2 do CIRE, que, Proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa.
V. DO PEDIDO DE NÃO HOMOLOGAÇÃO À LUZ DO DISPOSTO NO ART. 216.º, N.º 1, A) DO CIRE
55. Entendeu a sentença recorrida, nesta matéria, que a ora Recorrente não alegou factualidade concreta suscetível de permitir concluir pelo preenchimento destes pressupostos legais.
56. Entendeu ainda a sentença recorrida que [...] a apreciação e o juízo de comparação a fazer prende-se com o crédito de que a requerente é titular neste processo de insolvência e respectivo pagamento e não com o crédito de um terceiro (que até votou favoravelmente o plano).
57. Tal entendimento, por parte da Sra. M.Ma Juiz a quo confunde as situações e viola grosseiramente a lei, demonstrando uma parcialidade extrema, pois cinge-se a aderir, e reproduzir os argumentos expandidos na resposta apresentada pelos proponentes do plano!
58. Nos termos do artigo 216., n. 1, alínea a) do CIRE, a apreciação exigida e o juízo de comparação a efectuar, não se prendem apenas com o crédito de que a Recorrente é titular, mas sim com a sua situação, devendo a mesma demonstrar em termos plausíveis, em alternativa, que a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano. A sentença recorrida viola grosseiramente o disposto no n. 1 do art. 216. do CIRE.
59. No fundo, a lei é inquestionavelmente explicita neste ponto, quando dispõe que se trata apenas de comparar a situação da Recorrente com e sem plano, sendo que outro elemento que leva à conclusão de que não se trata de aferir os créditos em si, mas sim a situação em geral, é a possibilidade prevista no n. 1 de os requerentes serem, não só os credores, mas também o próprio devedor.
60. Feita a regra da proporção, podemos constatar que, ao abrigo da liquidação, sem plano, a credora receberia 12,48/prct. do seu crédito e ficaria exonerada da sua obrigação de aval, o que é, globalmente analisado, muito mais favorável do que a situação decorrente do plano.»
Os titulares do direito à herança aberta por óbito de JRD contra-alegaram, concluindo:
«A) A decisão proferida pelo Tribunal a quo é correta tanto na forma como no conteúdo, não merecendo qualquer reparo, pelo que, deve ser mantida na íntegra;
B) A homologação ora recorrida não enferma de nenhuma das violações aos preceitos legais que a Recorrente lhe aponta, sendo perfeitamente válida;
C) Desde logo, ao abrigo do artigo 216.º do CIRE não poderia o Tribunal a quo, a solicitação da Recorrente, não homologar o plano, uma vez que a mesma não logrou demonstrar, em sede própria, que o respetivo crédito (e não as suas dívidas) ficava em melhor situação se o plano não fosse homologado;
D) O que releva para o preenchimento da aludida norma são os créditos que o credor requerente da não homologação tenha sobre a insolvente e não as dívidas que aquele tenha perante terceiro;
E) Sendo que a indicação, ex novo, em sede de recurso, de um argumento ou fundamento, in casu, de uma percentagem, que não foi alegada junto do tribunal de que se recorre não pode ser conhecido pelo tribunal ad quem;
F) Aliás do plano decorre precisamente o contrário, todos os credores, incluindo os comuns, veem uma verdadeira possibilidade de receber uma parcela muito superior à que aufeririam sem plano nenhum;
G) A posição da Apelante não é, assim mais favorável com a não aprovação do plano, ao invés, é menos favorável com a sua não aprovação;
H) Ademais, o plano de insolvência não violou quaisquer regras processuais ou normas aplicáveis ao seu conteúdo, fossem ou não negligenciáveis, pelo que o Meritíssimo Juiz a quo não podia recusar a homologação do plano, oficiosamente, ao abrigo do artigo 195 do CIRE; 1) Tanto assim é que a Recorrente compreendeu o plano, corolário fundamental do regime fixado no referido preceito;
J) Ainda que com o «esforço» segundo afirma a Recorrente, a verdade é que do mesmo, com as alterações levadas a cabo na Assembleia de Credores, realizada em 31.01.2017, decorre, com clareza:
- Finalidade: Liquidação do património apreendido pela massa insolvente correspondente a duas verbas;
- Medidas a executar: Liquidação mediata da verba 1 e liquidação mediata da verba 2; - Execução das medidas:
i) Verba 1: Venda, pelo Administrador de Insolvência, após ouvido o credor hipotecário (Novo Banco S.A.) quanto ao valor base do bem imóvel e da modalidade da venda;
ii) Verba 2: Venda, pela nova sociedade comercial a constituir - cujo respetivo procedimento cumprirá com todas as formalidades legais (apresentação pacto social; prestação de consentimento por terceiro e manifestação dos credores que pretendam integrar o respetivo capital social, tudo dentro dos prazos fixados para o efeito) - após a conclusão das obras correspondentes a dez moradias;
- Pagamento aos Credores:
i) Garantidos e Privilegiados, serão pagos, no que concerne à Verba 1 com o produto resultante da respetiva liquidação imediata e no que concerne à Verba 2 serão pagos, no prazo de trinta (30) dias após o trânsito em julgado da decisão de homologação do plano de insolvência, pelos ora Recorridos, diretamente ou por pessoa singular ou coletiva que indicarem, ficando estes sub-rogados nos respetivos direitos e, mantendo-se as respetivas garantias e privilégios, aos quais serão satisfeitos, os correspetivos montantes, dentro do ano fiscal seguinte ao da conclusão das vendas das moradias que componham a verba 2;
ii) Comuns, reduzidos a 2,5/prct. do respetivo valor (caso os respetivos credores manifestem a sua vontade em participar na sociedade comercial), com o produto resultante da venda das moradias - ou seja, com o lucro que vier a ser apurado, após a incidência de impostos respetivos, da satisfação dos créditos garantidos e privilegiados, e do reembolso dos suprimentos realizados pelos sócios da nova sociedade comercial - no ano fiscal seguinte ao da conclusão da totalidade das respetivas vendas;
- Vantagens do plano: Os credores da insolvente receberão uma parcela do seu crédito muito superior à que auferiria sem plano algum;
K) Dito isto, em termos globais e inteligíveis o conteúdo mínimo a que o plano de insolvência deve obediência está cumprido;
L)Plano esse, que reveste a modalidade da liquidação do património da insolvente e não qualquer outra, mormente o plano de transmissão de empresa, pelo que não tem de cumprir com as imposições que desse regime decorram;
L) Daí que, ao plano sub judice não sejam aplicáveis as normas contidas no artigo 199 e concomitantemente, no artigo 201. do CIRE;
M) No que concerne à eficácia de determinados atos inerentes à constituição da nova sociedade comercial - destinada a concluir as moradias do referido empreendimento e a promover a venda das mesmas - a mesma depende de, dentro dos prazos que foram fixados para o efeito, o terceiro vir prestar o seu consentimento relativamente ao conteúdo do plano, assim como, os credores da insolvente declarem se pretendem ou não integrar o respectivo capital social;
N) No primeiro caso, nos quinze (15) dias após o trânsito em julgado da decisão que homologou o plano, a sociedade comercial F…, Lda. prestará o seu consentimento, como é consabido - não fossem os ora Recorridos os únicos sócios da mesma - convalidando tal decisão e tornando-a eficaz perante si;
O) Veja-se que a norma prevista no n. 2 do artigo 192. no que concerne à eficácia perante terceiros visa proteger esses mesmos terceiros e não os credores da insolvente, pelo que, à Recorrente não assiste sequer legitimidade para invoca-la, o que ora se argui para todos os devidos e legais efeitos;
P) No segundo caso, a Recorrente, à semelhança dos demais credores, dispõe do aludido prazo de quinze (15) dias para manifestar se pretende ou não participar no capital social da sociedade a constituir;
Q) Não manifestando tal declaração os credores verão satisfeitos os seus créditos nos termos gerais, na sequência da alienação dos bens da insolvente, o que sempre sucederia no caso de ausência de plano;
R) Ademais, à apreciação de um eventual incumprimento das declarações de vontade e ou assentimentos contidos no plano, não se pode opor uma alegada extinção do poder jurisdicional do Juiz, porque sempre tutelada pelo regime previsto no artigo 218.9 do CIRE;
S) Manifesto se torna que nenhuma violação foi cometida pelo plano ao preceituado nos artigos 192., 201. e 217, 230. n. 1 alínea b) do CIRE e 613. n.9 1 do CPC;
U) Nem a qualquer outra norma ou princípio, constituindo, antes, as alegações a que ora se responde uma manobra dilatória que impede a execução de um plano que é favorável a todos os credores da insolvente de forma igualitária;
V) Por tudo o exposto não se encontram preenchidos os pressupostos legais para a não homologação do plano de insolvência a solicitação da Recorrente, ou oficiosamente, devendo ao invés manter-se a decisão da homologação deste.»
Foram colhidos os vistos e nada obsta ao conhecimento do mérito.
OBJETO DO RECURSO
Sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso, são as conclusões das alegações de recurso que delimitam o âmbito da apelação (arts. 635, 637, n.° 2, e 639, n.s 1 e 2, do CPC).
Tendo em conta o teor daquelas, colocam-se as seguintes questões:
A. Se o plano de insolvência dos autos desrespeita o preceituado no artigo 195 do CIRE;
B. Se o plano de insolvência prevê um saneamento por transmissão, sem cumprir as imposições dos artigos 199 e 201 do CIRE;
C. Se foram omitidos atos prévios necessários à homologação recorrida, com violação das normas contidas nos artigos 192, 201 e 217 do CIRE;
D. Se, com o plano homologado, a recorrente fica numa posição menos favorável do que a que teria na ausência dele, violando-se o disposto na al. a) do n. 1 do art. 216 do CIRE.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Os factos relevantes são os que constam do relatório e ainda o plano de insolvência aprovado e homologado que a seguir se transcreve.
Plano de insolvência
J…, Lda.
I Introdução :
O processo de insolvência, conforme determina a lei, é um processo de execução universal que tem como finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes pela forma prevista num plano de insolvência que nomeadamente se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente - vide artigo 1.° do CIRE: - Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
Ademais, de acordo com o disposto no artigo 192.° do referido compêndio legal que preceitua que «o pagamento dos créditos sobre a insolvência, a liquidação da massa insolvente e a sua repartirão pelos titulares daqueles créditos e pelo devedor, bem como, a responsabilidade do devedor depois de findo o processo de insolvência, podem ser regulados num plano de insolvência em derrogação dasnormas do presente Código»
.«A letra da lei permite, sem esforço, identificar quatro modalidades de plano de insolvência: o plano de liquidação da massa insolvente; o plano de recuperação; o plano de transmissão da empresa; o plano misto (art° 195 n°2 b) do CIRE) »
Seja qual for a modalidade de plano apresentada, na fixação do seu conteúdo rege o princípio da liberdade e da autonomia dos credores, por força do qual estes gozam de liberdade latitudinária, embora não ilimitada, na conformação jurídica dos seus interesses (artigos 195 n° 2, in fine, e 196 n° 1 do CIRE).
Limite relevante dessa liberdade e autonomia é representado pelo princípio da igualdade dos credores
(artigo 194 números 1 e 2 do CIRE).
A proposta de plano considera-se aprovada se na assembleia, convocada com essa finalidade, estiverem presentes credores cujos créditos constituam, ao menos, um terço do total dos créditos com direito de voto, e obtiver mais de dois terços dos votos emitidos e mais de metade dos votos emitidos correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções (artigo 212 n° 1 do GIRE).
Plano de insolvência esse, que pode ser apresentado por qualquer credor ou grupo de credores, cujos créditos representem pelo menos um quinto do total dos créditos não subordinados reconhecidos na sentença de verificação e graduação de créditos ou na estimativa do juiz, se tal sentença ainda não tiver sido proferida.
Ora, os Herdeiros de J… e os Herdeiros de J…, a fim de conseguirem obter a satisfação dos créditos que reclamaram e dos demais credores da insolvente ou, pelo menos, de parte dos mesmos, creem na viabilidade do plano nos termos infra estruturados, sob pena de não haver produto suficiente para repartir pelos credores.
Tanto mais que, como é patente, a liquidação do património da insolvente, no estado físico e jurídico em que o mesmo atualmente se encontra, nem sequer satisfará os créditos tão só satisfará o crédito do credor hipotecário, atento o montante e a natureza do mesmo.
Por sua vez, nos termos do dito Plano, todos os credores, de forma igualitária têm oportunidade de verem satisfeitos os seus créditos, ou de parte dos mesmos.
Daí que se. submeta o dito Plano, onde, sinteticamente, se identificarão as medidas necessárias à sua execução, realizadas ou a realizar e se enunciarão os demais elementos relevantes para efeitos de apreciação e deliberação dos credores, a qual, subsequentemente, poderá ser homologada por sentença judicial.
II
Iniciativa e legitimidade dos apresentantes enquanto subscritores do plano de insolvência:
Subscrevem o presente plano de insolvência a herança aberta por óbito de J… representada pelos seus únicos e universais herdeiros, G…, J…., A…, J…, L…., e M…., e, ainda a herança aberta por de J…, representada pela sua única e universal herdeira, B…., Credores nos autos de insolvência à margem referenciados, em que é Insolvente a sociedade comercial J…., Lda., cujos créditos reclamados e reconhecidos representam 14,20/prct. e 60,23/prct. dos créditos reclamados com direito a voto e, correspondentes a créditos não subordinados, num total de 74,43/prct. dos créditos reconhecidos.
A presente proposta de plano reveste o formato de um verdadeiro negócio jurídico processual e até mesmo uma transação, constituindo um verdadeiro contrato.
Sendo certo que nada obsta a que esse negócio jurídico processual inclua um ou mais terceiros, v. g. que assuma uma obrigação perante uma das partes, ou que os credores concluam, através de tal negócio um contrato a favor de terceiro - vcl. artigo 443.° n° 1 do Código Civil.
A única especialidade deste negócio jurídico processual conformador da decisão da causa consiste em não exigir, para que se tenha por validamente concluído, o consentimento de todos os intervenientes, sendo suficiente, o consentimento de uma simples maioria deles.
Não é, realmente, necessário para que o plano seja aprovado, a unanimidade de votos dos credores, incluindo, por exemplo, os afetados pela supressão ou alteração do valor dos seus créditos, ou das suas garantias no caso dos credores privilegiados - basta, por um lado, que obtenha o voto favorável de mais de dois terços de todos os votos emitidos, trate-se de credores comuns, garantidos ou privilegiados e, por outro, que mais de metade dos votos correspondam a créditos não subordinados.
Enquadramento da sociedade comercial insolvente
A sociedade comercial do tipo por quotas denominada J… Lda., N.I.P.C. , com sede na Rua …., foi declarada insolvente em 11.12.2015, no âmbito do processo número 7055/15.1T8FNC, a correr termos no Tribunal Judicial da Comarca da Madeira - Funchal - Instância Central do Funchal - Seção de Comércio - J2.
Até àquela data a aludida sociedade comercial foi gerida pelos senhores J…, M… e R…, os quais foram os sócios fundadores da mesma, a quem pertenciam as quotas sociais do valor nominal de E 75.000,00 (setenta e cinco mil euros), e 37.000,00 (trinta e sete mil), e de é 37.000,00 (trinta e sete mil), cada uma respetivamente, no capital social de C 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros).
No âmbito do respetivo objeto societário promoção imobiliária, compra e venda de bens imobiliárias,arrendamento de bens imobiliários, construção de prédios para revenda permuta de bens imobiliários - a insolvente adquiriu um prédio misto composto por benfeitorias e parte urbana, correspondente a casa de dois pavimentos, com área total de C 3.375 m2, dos quais 91,45 m2 são de área coberta, localizado no sítio da L…, freguesia e município de C…, inscrito na matriz, a parte rústica na matriz cadastral sob o artigo …. da Seção QQ e a parte urbana na matriz predial respetiva sob o artigo …. da freguesia e município de Câmara de Lobos, descrito na Conservatória do Registo Predial de Câmara de Lobos sob o número ….
Prédio esse, onde a insolvente iniciou a construção de um empreendimento habitacional denominado L…, composto por 10 (dez) moradias, conforme projeto de arquitetura e respetivas especialidades, aprovado pela Câmara Municipal de Câmara de Lobos.
Das referidas dez (10) moradias verifica-se que três (3) delas, designadas por MO1, M02, M03 se encontram iniciadas, apenas com as fundações praticamente concluídas enquanto as demais, denominadas por M04, M05, M06, M07, M08, M09 e MIO apresentam já um nível de acabamento de cerca de 60/prct. do total do que deve ser edificado, ou seja da obra a realizar.
Objetivo do plano de insolvência
com o presente Plano, que não visa manter a insolvente a laborar. - pressupondo o respetivo encerramento, devendo, consequentemente, ser promovida a cessação da respetiva atividade nos serviços competentes - mas, ao invés, a liquidação do património da insolvente, mais precisamente, de parte do mesmo, nos termos que surge infra plasmado, porém, sujeito a um modelo de liquidação distinto daquele que se encontra supletivamente previsto na lei.
Prevendo-se, relativamente a uma parte específica desse património, através da vinculação entre os credores, num negócio jurídico processual, transformando os créditos dos credores interessados em participações sociais de uma sociedade comercial a constituir, a favor da qual será transmitido o imóvel identificado na verba n.° 2 da relação dos bens apreendidos pela massa insolvente.
V
Execução do Plano de Insolvência
A) MEDIDAS A EXECUTAR:
PRIMEIRO - Liquidação imediata da verba N.° 1: apreendida pela massa insolvente, correspondente à fração autónoma destinada a comercio, designada pelas letras CF, correspondente à loja com a área de 97,80 m2, integrante do prédio em regime de propriedade horizontal, localizado no Sítio de…., inscrito na matriz predial respetiva sob o artigo n.° ……. da freguesia e município de …., cujo valor patrimonial tributário ascende a C 87.010,97 (oitenta e sete mil dez euros e noventa e sete cêntimos) e descrita na Conservatória do Registo Predial de C…, sob o n.°….
Sobre este bem incide hipoteca, titulada a favor do N…, S.A. até ao montante máximo de e 212.380,00 (duzentos e doze mil trezentos e oitenta euros) - conforme certidão permanente junta com a reclamação apresentada por este credor, para a qual se remete. O referido bem, ouvido que seja o credor hipotecário e decidida que seja a
modalidade de venda pelo administrador de insolvência, deverá ser vendido, por um valor não inferior ao montante mínimo anteriormente indicado pelo B…., de C 124.000,00 {cento e vinte e quatro mil euros), no estado físico e jurídico em que se encontra na presente data.
SEGUNDO - Liquidação mediata da verba N.° 2: apreendida pela massa insolvente, que corresponde ao prédio misto inicialmente composto, a parte rústica por benfeitorias e, a parte urbana, por uma casa de habitação de dois pavimentos, com área total de C 3.375 m2, dos quais 91,45 m2 são de superfície coberta, localizado no sítio da Lourencinha, freguesia e município de C…, inscrito na matriz predial respetiva, a parte rústica sob o artigo …. da Seção … da matriz cadastral e a parte urbana na matriz predial respetiva sob o artigo …. da freguesia e município de Câmara de Lobos, com o valor patrimonial tributário de C 31.073,13 (trinta e um mil setenta e três euros e treze cêntimos), descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o número …Em cujo prédio foi iniciada a construção do conjunto imobiliário, com as condições e características a qúe supra se aludiu a'fis. 11 e 12 do capítulo III do presente plano, no estado em que presentemente se encontra e com as benfeitorias que integra.
Assim, propõe-se a liquidação deste bem, observando-se o seguinte:
1. A herança aberta por óbito de J…. representada pelo conjunto dos respetivos herdeiros, os próprios, ou pessoa coletiva ou singular a indicar pelos mesmos, adquirem o crédito hipotecário do credor B… SA, relativo ao Documento número 1 da Reclamação de Créditos deste credor (cuja hipoteca incide sobre o prédio localizado no sítio da L…, freguesia e concelho de C…, inscrito na matriz predial respetiva, a parte rústica sob o artigo … da Seção … da matriz cadastral e a parte urbana na matriz predial respetiva sob o artigo … da freguesia e município de C…., descrito na Conservatória do Registo Predial de C…. sob o número …. - freguesia de ….) ficando sub-rogado nos respetivos direitos;
2. A hipoteca a que faz menção o número anterior, manter se-á válida e em vigor até que, por ato do adquirente do dito crédito, seja distratada ou até que este seja ressarcido do seu crédito;
3, A herança aberta por óbito de J…, representada pelo conjunto dos respetivos herdeiros, os próprios, ou pessoa coletiva ou singular a indicar pelos mesmos assegurarão ao credor B…, S.A. a substituição da Garantia Bancária a que se refere a respetiva reclamação de créditos;
4. A herança aberta por óbito de J…, representada pelo conjunto dos respetivos herdeiros, os próprios, ou pessoa coletiva ou singular a indicar pelos mesmos adquirirão os créditos reclamados pela Fazenda Nacional e pelo Instituto da Segurança Social;
5. Com exceção dos créditos que os herdeiros de J… em conjunto, os próprios, ou pessoa coletiva ou singular a indicar pelos mesmos adquirirem, os créditos já reconhecidos aos herdeiros de J…. e os dos demais credores que vierem a integrar a sociedade comercial adiante prevista serão reduzidos em 97,5/prct., ou seja, ficarão reduzidos a 2,5/prct. do respetivo valor, mantendo aqueloutros créditos o respetivo valor nominal e as respetivas garantias, caso existam;
6. Todos os demais créditos, incluindo os que os herdeiros de J… em conjunto, os próprios, ou pessoa coletiva ou singular a indicar pelos mesmos adquirirem serão transformados em participações de capital social de sociedade comercial por quotas a constituir entre todos os credores que, no prazo de dez dias contados da data da homologação do plano, manifestem vontade de a constituírem, quotas essas correspondentes ao valor dos créditos, resultantes da sobredita redução, de cada um dos credores que a integrarem, convertendo-se, assim, os créditos em capital social dessa sociedade comercial a constituir;
7. O prédio identificado no número 1 será transferido por título a emitir pelo Administrador de Insolvência, para a sociedade a constituir, reconhecendo-se a isenção desta do pagamento do Imposto Municipal sobre Transmissões Onerosas de Imóveis (IMT) e do Imposto de Selo, nos termos dos artigos 269.° e 270.° do CITE, tendo ainda em conta o estatuído no artigo 7.° do CIMT;
8. A referida sociedade comercial adotará o pacto social que, oportunamente se juntará aos autos, e os sócios que a vierem a integrar ficarão vinculados ao acordo parassocial que, de igual forma se juntará também aos autos ;
9. Os créditos dos credores que, no prazo indicado, não manifestem vontade de converter os seus créditos em
capital social da referida sociedade a constituir serão liquidados, nos termos gerais, na sequência da alienação dos bens da insolvente, nos termos do artigo 164.° e seguintes do CIRE e sem prejuízo das garantias que lhes assistam e nos termos do que resulta do artigo 172.° do mesmo compêndio normativo.
Em alternativa aos pontos 1, 2, 3 e 4, equaciona-se a possibilidade de
10. A herança aberta por óbito de J…, representada pelo conjunto dos respetivos herdeiros, os próprios, ou pessoa coletiva ou singular a indicar, através de suprimentos que realize na sociedade comercial a que o ponto 6 faz menção, proporcionará a esta os meios financeiros que se mostrem necessários à satisfação dos créditos referidos nos pontos 1 e 4;
11. Nessa circunstância, a sociedade a constituir adquirirá, por título a emitir pelo Administrador de Insolvência, à Massa Insolvente o mencionado prédio reconhecendo-se a isenção desta do pagamento do Imposto Municipal sobre Transmissões Onerosas de Imóveis (IMT) e do Imposto de Selo, nos termos dos artigos 269.° e 270.° do CIRE, tendo ainda em conta o estatuído no artigo 7.° do CIMT, recebendo o B…, S.A. o pagamento do respetivo crédito hipotecário;
12. Nessa mesma circunstância, a sociedade a constituir fica com a obrigação de constituir hipoteca sobre o prédio identificado no ponto 1 a favor da herança aberta por óbito de J…, representada pelo conjunto dos respetivos herdeiros, os próprios, ou pessoa coletiva ou singular a indicar em garantia do pagamento do crédito que lhes advier em função do que se estabelece no ponto 10.
Assim,
O referido plano será concretizado do seguinte
modo:
i) Através de contrato de cessão de crédito celebrado por escritura pública, a herança aberta por óbito de J…, representada pelo conjunto dos respetivos herdeiros, os próprios, ou pessoa coletiva ou singular a indicar, adquire o crédito hipotecário de que é titular o B…S.A., cuja hipoteca incide sobre o prédio identificado no ponto 1. supra e que integra a aludida verba n.° 2 da relação de bens apreendidos a favor da massa insolvente, ficando sub-rogados nos respetivos direitos;
ii) Pagamento pela herança aberta por óbito de J…, e presentada pelo conjunto dos respetivos herdeiros, os próprios, ou pessoa coletiva ou singular a indicar, do crédito de que é titular o Instituto de Segurança Social da Madeira, I.P. RAM, ficando sub-rogados nos respetivos direitos;
iii) Pagamento pela herança aberta por óbito de J…, representada pelo conjunto dos respetivos herdeiros,os próprios, ou pessoa coletiva ou singular a indicar, do crédito de que é titular a Autoridade Tributária, ficando sub-rogados nos respetivos direitos;
iv) Constituição de uma nova sociedade comercial do tipo por quotas, pelos herdeiros de J… ou por sociedade comercial a indicar pelos mesmos, designadamente a denominada por F… LDA, de quem estes são os seus únicos e atuais sócios em, conjunto com todos os demais credores da insolvente que estejam na disponibilidade de na mesma participar, constituindo os respetivos créditos as correspondentes entradas no capital da nova sociedade, que, à exceção dos correspondentes às aquisições ao B… S.A., à Autoridade Tributária e ao Instituto da Segurança Social da Madeira, I.P. RAM., ficam reduzidos a 97,5/prct. do seu valor;
v) Aquisição da verba n.° 2 pela mencionada nova sociedade comercial, através de título de venda a emitir pelo administrador de insolvência, pelo valor correspondente ao valor atribuído em resultado da mais recente avaliação realizada sobre o mencionado imóvel, incluindo o das construções nele incorporadas, com isenção de pagamento de TMT e de IS;
vi) Conclusão das obras de edificação do prédio urbano - que a supra mencionada sociedade comercial a constituir, com recurso a financiamento bancário ou com recurso a empréstimo dos sócios, nomeadamente da sócia F…., LDA., através de suprimentos, ou de quaisquer outros que os sócios que se predisponham a realizar suprimentos à sociedade, cujo reembolso ocorrerá antes dos lucros que sejam realizados com a venda das frações que constituirão o mencionado prédio urbano celebrando contrato de empreitada com sociedade comercial que se dedique à construção civil;
vii) Venda das moradias que compõem o empreendimento denominado «Lourencinha Residence».
viii) Pagamento aos respetivos credores de todos os créditos da insolvente, com o produto resultante da conclusão da totalidade das vendas das moradias, ou seja, com o lucro que vier a ser apurado, após a incidência de impostos respetivos, independentemente de serem ou não sócios da aludida nova sociedade comercial, os ditos credores que cumpre ressarcir, ficando, no entanto, estes últimos, igualmente sujeitos à regra da redução proporcional do seu crédito, imposta aos demais aquando da formação do capital social.
VI
Vantagens do Plano de Insolvência
O plano tal como apresentado visa essencialmente obter a satisfação de todos os credores da insolvente e não apenas daquele que seja titular de uma qualquer garantia.
Os credores comuns, entre os quais, se incluem os apresentantes deste Plano, sem um plano alternativo ao plano de liquidação supletivo viam-se na iminência de perder senão tudo, quase tudo, relativamente aos montantes que entregaram à ora insolvente, por conta do pagamento do preço das moradias que prometerem adquirir e aquela prometeu vender, respetivamente ficando sem o dinheiro e sem as moradias.
Precisamente para evitar este cenário os credores que ora apresentam este Plano viram no mesmo a única forma de poderem recuperar se não a totalidade do seu crédito, pelo menos, parte dele, e, com isto, não prejudicam os demais credores, antes pelo contrário, pois só neste cenário, todos os credores comuns vêm criada a possibilidade de ser satisfeito o correspetivo crédito.Tanto mais que a liquidação imediata das duas verbas, por ser um cenário mais célere e por, essa via, mais tentador para os credores, porém, o produto resultante da venda resultará manifestamente insuficiente para pagar os créditos de todos os credores.Senão vejamos:
Verbas Crédito hipotecário Valor mínimo de venda Produto restante
1 212.380,00 124.00(1,00 88.380,00
2 371.800,00 656.500,00 284.700,00
Total 553.337,23 760.500,00 373.080,00
Tendo por referência os dados reflectidos no quadro anterior, admitindo-se a venda das aludidas verbas apreendidas pela massa insolvente pelo dito valor mínimo, tal como anteriormente enunciado, sobrariam C 373.080,00 para distribuir primeiro pelos credores Segurança Social e Autoridade Tributária, no montante de C 3.197,00 e de C 456,01, atenta a natureza garantida e privilegiada, respetivamente, de cada um dos mesmos, o que nos conduz ao montante sobrante de C 369.426,99, o qual teria de ser distribuído por 20 credores detentores de créditos comuns, cujo valor global dos créditos ascende a C 2.989.075,60.
Ora, apenas dois dos referidos credores comuns, aqui apresentantes do presente Plano, detém créditos reconhecidos nos montantes de C 2.135.629,59 e de C 503.649,32 respetivamente, o que, por si só, é bem demonstrativo que da liquidação imediata nunca resultaria produto suficiente para liquidar os créditos de todos os credores da presente insolvência.
Dito isto, a liquidação supletiva impede que os credores que não disponham de créditos garantidos vejam os respetivos créditos satisfeitos.
VII
Em conclusão
Logo, entre uma venda imediata suscetível de satisfazer única e exclusivamente o credor hipotecário na totalidade do seu crédito, e uma venda mediata que ocorrerá logo que ocorra a conclusão das moradias que compõem a verba n.° 2, apreendida pela massa insolvente, sem que os credores tenham que investir o que quer que seja, mostra-se esta a mais adequada a que os credores vejam satisfeitos os seus créditos.
III. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO
O art. 1.° do CIRE (de onde são todos os artigos a seguir indicados sem menção de outra proveniência), justamente epigrafado «Finalidade do processo de insolvência», diz-nos que o processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores.
Privilegia-se, portanto, a recuperação da empresa; só na impossibilidade desta, a satisfação dos credores se fará por via da liquidação do património da insolvente.
O plano de insolvência pode prever a recuperação da empresa (plano de recuperação) ou estabelecer, em derrogação das normas do CIRE, o pagamento dos créditos, a liquidação da massa insolvente e a sua repartição pelos titulares daqueles créditos ou pelo devedor, bem como a responsabilidade do devedor, depois de findo o processo de insolvência (art. 192 do CIRE).
0 plano deve indicar através de que forma os credores serão satisfeitos: se através da recuperação da empresa, se através da liquidação da massa insolvente, se através da transmissão da empresa (art. 195, n. 2, al. b), do CIRE), sem se afastar a hipótese de um plano que mescle várias soluções. Com efeito, quanto ao conteúdo, existe uma ampla margem de liberdade de modelação, podendo adotar-se algumas das soluções previstas no CIRE ou outras (arts. 192, n. 1 - «o pagamento dos créditos sobre a insolvência, a liquidação da massa insolvente e a sua repartição pelos titulares daqueles créditos e pelo devedor, bem como a responsabilidade do devedor depois de findo o processo de insolvência, podem ser regulados num plano de insolvência em derrogação das normas do presente Código», 196 - «nomeadamente», 197 - «na ausência de estatuição expressa em sentido diverso constante do plano», 198 - «pode ser», «podem»). Ainda assim, a liberdade de modelação de conteúdo conhece algumas limitações uma vez que o plano só pode afetar por forma diversa a esfera jurídica dos interessados, ou interferir com direitos de terceiros, na medida em que tal seja expressamente autorizado no CIRE ou consentido pelos visados (art. 192, n.° 2, do CIRE).
Têm legitimidade para apresentar uma proposta de plano de insolvência o próprio devedor, o administrador de insolvência, qualquer pessoa que responda legalmente pelas dívidas e qualquer credor ou grupo de credores cujos créditos representem pelo menos um quinto do total dos créditos não subordinados reconhecidos na sentença de verificação e graduação de créditos (art. 193 do CIRE).
Para que o plano de insolvência possa ser aprovado é necessário que estejam presentes ou representados na votação credores que representem, pelo menos, 1/3 do total dos créditos com direito de voto (quórum constitutivo); para além disso, é necessário que o plano obtenha o voto favorável de, pelo menos, 2/3 da totalidade dos votos efetivamente emitidos (quórum deliberativo), sendo que, pelo menos, metade desses votos deve corresponder a créditos não subordinados (art. 212).
No caso, o plano reuniu os quóruns necessários e foi validamente aprovado. Após aprovação, o plano é publicitado e ulteriormente homologado pelo juiz (arts. 213 e 214), o que no caso sucedeu, sendo o despacho homologatório que está em causa no recurso.
A. DA RECUSA OFICIOSA DA HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE INSOLVÊNCIA COM FUNDAMENTO NA
VIOLAÇÃO DE NORMA DE CONTEÚDO -ART. 195 DO CIRE
Invoca a recorrente que o conteúdo do plano contende com o disposto no art. 195 do CIRE e que, por isso, a homologação devia ter sido oficiosamente recusada pelo juiz, ao abrigo do disposto no art. 215 do mesmo Código.
Segundo a recorrente, o plano:
- Não indica claramente quais as alterações dele decorrentes para as posições jurídicas dos credores da insolvência quanto à liquidação da verba 1, nem indica quais os preceitos legais derrogados;
- Não indica claramente as medidas a executar, porquanto não é claro quanto às mesmas;
- Não indica quem são os sujeitos que adquirem os créditos ao B…., SA, à Fazenda Nacional e ao Instituto de Segurança Social, nem indica quem serão os sócios da sociedade comercial a constituir a favor da qual será transmitida a empresa compreendida na massa insolvente;
- Não indica claramente quais as alterações dele decorrentes para as posições jurídicas dos credores comuns da insolvência, nem quanto ao quantum da redução destes créditos, nem quanto ao prazo de reembolso dos mesmos após a redução prevista, sendo incerto quanto a este assunto;
- Em consequência, não indica ou indica contraditoriamente qual a contrapartida a pagar pela sociedade comercial a constituir, pela aquisição da verba n.° 2 da relação de bens apreendidos para a massa.
Nos termos do art. 195 do CIRE, o plano de insolvência deve: indicar claramente as alterações dele decorrentes para as posições jurídicas dos credores da insolvência; indicar a sua finalidade; descrever as medidas necessárias à sua execução, já realizadas ou ainda a executar; e conter todos os elementos relevantes para efeitos da sua aprovação pelos credores e homologação pelo juiz. Nomeadamente, o plano deve conter a descrição da situação patrimonial, financeira e reditícia do devedor; a indicação sobre se os meios de satisfação dos credores serão obtidos através de liquidação da massa insolvente, de recuperação do titular da empresa ou da transmissão da empresa a outra entidade; no caso de se prever a manutenção em atividade da empresa, na titularidade do devedor ou de terceiro, e pagamentos aos credores à custa dos respetivos rendimentos, plano de investimentos, conta de exploração previsional e demonstração previsional de fluxos de caixa pelo período de ocorrência daqueles pagamentos, e balanço pró-forma, em que os elementos do ativo e do passivo, tal como resultantes da homologação do plano de insolvência, são inscritos pelos respetivos valores; o impacto expectável das alterações propostas, por comparação com a situação que se verificaria na ausência de qualquer plano de insolvência; e, a indicação dos preceitos legais derrogados e do âmbito dessa derrogação.
No caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, o juiz recusa oficiosamente a homologação do plano de insolvência aprovado em assembleia de credores (art. 215 do CIRE).
Na situação dos autos, o tribunal a quo considerou, e bem, não haver violação não negligenciável de normas de conteúdo.
Com efeito, o plano indica a sua finalidade: encerramento e cessação da atividade da insolvente; liquidação de parte do património e transmissão de outra parte para uma sociedade comercial a constituir.
O plano descreve detidamente no ponto V as medidas necessárias à sua execução. Descreve a situação patrimonial, financeira e reditícia da devedora (ponto III). Indica como serão satisfeitos os credores, nomeadamente, no que à recorrente interessa, no ponto V, Segundo, viii). E descreve as vantagens da solução proposta por comparação com a situação que se verificaria na ausência de plano (ponto VI).
Os preceitos derrogados são obviamente os respeitantes à liquidação e apenas no que respeita a parte do património.
Cremos que o plano homologado obedece, pois, aos requisitos essenciais de conteúdo. Como decorre do já citado art. 215, a recusa oficiosa de homologação exige que se verifique uma violação não negligenciável de regras procedimentais ou de normas aplicáveis ao conteúdo. Não é, pois, suficiente qualquer violação de uma norma referente ao conteúdo. É necessária uma violação com especial peso, não negligenciável, segundo a terminologia adotada na lei. Trata-se de conceito indeterminado que quando respeita a normas de conteúdo será mais difícil de integrar do que quando respeita a normas procedimentais. Quanto as estas, diz-se que a apreciação deve nortear-se pelos princípios orientadores da nulidade processual, só sendo não negligenciável violação de procedimento, por ato ou omissão, que influa no exame e decisão da causa (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, Lisboa, 2008, pp. 713-4, nota 5; Maria do Rosário Epifânio, Manual de direito da insolvência, 6.2 ed., Almedina, Coimbra, 2016, p. 309). No que respeita a normas de conteúdo, a violação será não negligenciável se for de norma imperativa e conduzir a um resultado que a lei não autoriza (neste sentido os Ac. TRC de 29/10/2013, proc. 5697/12.6TBLRA.C1, Ac. TRP de 08/07/2015, proc. 261/14.8TYVNG.P1, Ac. TRL 29/09/2016, proc. 8767-15.5T8LSB-A.L1-6).
Ocorrem-nos, a propósito, estas passagens de Alexandre de Soveral Martins:
«Uma violação não é negligenciável quando atinge uma certa importância. Mas isto é ainda dizer pouco. Podemos acrescentar que será não negligenciável a violação que põe em causa as finalidades da norma violada. É, no entanto, importante verificar quando é que está a ser violada a norma e quando é que está a ser afastada, nos casos em que o pode ser.
Da leitura do art. 215. conclui-se que a recusa oficiosa de homologação não pode ser fundada em discordância do juiz quanto ao mérito do que foi aprovado. (...) [H]averá vício de conteúdo relevante se forem violadas normas legais impondo determinados consentimentos (...) ou se falta a indicação-do novo-tipo-societário-no-caso de transformação (...). Já não parece constituir violação não negligenciável das regras de conteúdo a falta de indicação dos preceitos legais derrogados pela proposta do plano e do âmbito da derrogação» (Um curso de direito da insolvência, 2. ed., 2016, p. 495, texto principal e nota 132).
B. Do PLANO DE INSOLVÊNCIA DOS AUTOS COMO SANEAMENTO POR TRANSMISSÃO E DO
INCUMPRIMENTO DOS ARTIGOS 199 E 201 DO CIRE
Nos termos do art. 199 do CIRE, o plano de insolvência que preveja a constituição de uma ou mais sociedades, neste Código designadas por nova sociedade ou sociedades, destinadas à exploração de um ou mais estabelecimentos adquiridos à massa insolvente mediante contrapartida adequada contém, em anexo, os estatutos da nova ou novas sociedades e provê quanto ao preenchimento dos órgãos sociais.
Quando o plano de insolvência contemple um saneamento por transmissão, a subscrição das participações sociais ocorre anteriormente à homologação, assim como a realização integral das entradas em dinheiro, mediante depósito à ordem do administrador da insolvência, a emissão das declarações de que se transmitem as entradas em espécie e a verificação do valor destas pelo revisor oficial de contas designado no plano (assim o determina o n. 2 do art. 201).
Entende a recorrente que no plano sub judice está previsto um saneamento por transmissão, sem que tenham sido respeitadas as normas acabadas de referir.
Sucede que, como o tribunal a quo bem apreciou, o plano de insolvência sub judice não prevê a constituição de uma nova sociedade comercial para explorar um qualquer estabelecimento da insolvente. Não prevê a transmissão de um estabelecimento para uma sociedade a constituir, prevê sim, quanto à verba n. 2 - que é um imóvel ou conjunto de imóveis e não um estabelecimento comercial - a sua transmissão, eventualmente para uma nova sociedade que prosseguirá a construção das moradias iniciadas pela insolvente.
C. DA OMISSÃO DE ATOS PRÉVIOS NECESSÁRIOS À HOMOLOGAÇÃO RECORRIDA, COM VIOLAÇÃO DAS NORMAS CONTIDAS NOS ARTIGOS 192, 201, 217 DO CIRE
Diz a recorrente que a constituição de uma nova sociedade comercial promovida por credores e terceiros, como a que está prevista no plano, é inadmissível por inexistência de norma permissiva no Título IX do CIRE, violação do art. 7. do CSC, e dos arts. 192, 201 e 217 do CIRE.
Vejamos, ponto por ponto, se lhe assiste razão.
Seja qual for a modalidade de plano considerada, na fixação do seu conteúdo rege o princípio da liberdade e da autonomia dos credores, por força do qual estes gozam de ampla liberdade na conformação jurídica dos seus interesses (arts. 195, n.° 2, in fine, e 196, n.° 1, do CIRE). Não tem portanto razão de ser a afirmação da recorrente no sentido de a constituição de uma nova sociedade comercial promovida por credores e terceiros, como a que está prevista no plano, ser inadmissível por inexistência de norma permissiva no CIRE. Não tem que haver norma a permitir a situação, basta que não haja norma que a proíba.
O plano de insolvência constitui um contrato de transação, nada impedindo que inclua terceiros e medidas não previstas ou padronizadas, desde que não contrariem norma imperativa. Tem ademais uma particularidade importante: a sua válida formação não exige o consentimento de todos os intervenientes, maxime de todos os credores, sendo suficiente, o consentimento de uma dada maioria deles. A produção dos seus efeitos depende de homologação judicial (cfr. art. 217 do CIRE).
É certo, como afirma a recorrente, que a sociedade a constituir, de acordo com a previsão do plano, terá como sócio um terceiro, a sociedade F…., Lda.. No entanto, os credores decidiram que o assentimento da sociedade F…, cujos únicos sócios são os recorridos, e o respetivo pacto social seriam apresentados no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado da decisão de homologação do plano sub judice.
Acresce que a recorrente não será afetada pela composição de sócios que a nova sociedade venha a ter, pelo que não tem sequer interesse na arguição da alegada irregularidade. No que respeita à manifestação de vontade por parte dos credores comuns em integrar o capital social da sociedade comercial a constituir, foi discutido, deliberado e aprovado por todos os credores presentes em assembleia, com exceção da recorrente, que os referidos credores dispõem de um prazo de 30 dias para manifestarem tal intenção. Não se alcança portanto a invocada violação do art. 192, n. 2, segundo o qual o plano só pode afetar de forma diversa a esfera jurídica dos interessados ou interferir com direitos de terceiros na medida em que isso seja expressamente consentido pelos visados.
Como referimos em B., a nova sociedade a constituir não consubstancia um saneamento por transmissão, pelo que a subscrição de participações sociais não tem de obedecer aos formalismos previstos no art. 201, n. 2, do CIRE. Com já mencionámos e justificámos, os credores têm ampla liberdade na conformação do plano, não tendo razão de ser a frase da recorrente no sentido de a constituição de uma sociedade comercial, no âmbito de um processo de insolvência só ser admissível através da figura do saneamento por transmissão. A constituição de uma sociedade comercial que o plano preveja só tem de obedecer às regras previstas para o saneamento por transmissão se estiver em causa um saneamento por transmissão, ou seja, se para essa sociedade for transmitido estabelecimento comercial da insolvente. Não é o caso.
Como os recorridos afirmam, a constituição da nova sociedade adquirente de parte do património da insolvente só faz sentido após a aprovação e homologação do plano, sob pena de se estar a constituir uma sociedade comercial, com as inerentes alocações de recursos, para uma finalidade que pode não se concretizar, correndo-se o ,risco de vir quase imediatamente a despender tempo e dinheiro de várias pessoas para extinguir a dita sociedade.
Caso o plano não venha a ser executado conforme planeado, a questão é solucionada pelo art. 218 do CIRE.
D. DA POSIÇÃO MENOS FAVORÁVEL DA RECORRENTE EM RESULTADO DO PLANO HOMOLOGADO (AL. A) DO N.° 1 DO ART. 216 DO CIRE)
Invoca a recorrente que, com a implementação do homologado plano ficará numa posição mais desfavorável que a que teria com a simples liquidação da sociedade. E porquê? Porque a requerente da não homologação, para além de credora, é ainda avalista da devedora, no âmbito do contrato de mútuo celebrado com o credor B…, S.A. No âmbito desse contrato de mútuo, celebrado pelo montante máximo de € 260.000, com a finalidade de apoio à construção, foi constituída uma hipoteca sobre o imóvel que constitui a verba n.° 2. Na sequência do incumprimento por parte da sociedade insolvente, do mencionado contrato de mútuo, o B…, S.A. intentou uma ação executiva contra os avalistas, nomeadamente, contra a recorrente, que viu o seu ordenado penhorado, todos os meses, advindo daí o seu crédito sobre a insolvente, a título de sub-rogação parcial do crédito garantido do B…, S.A. Para além de ter o seu vencimento penhorado, foi também penhorado à recorrente, na já referida execução, o prédio que constitui a sua casa de morada de família, e sobre a qual impende hipoteca do Banco B… Se o processo de insolvência prosseguisse com a liquidação dos bens da insolvente, através da liquidação universal dos bens apreendidos para a massa insolvente mediante a aplicação das regras do CIRE, o crédito do Banco…, S.A. seria tendencialmente (quiçá integralmente) satisfeito, quer com a adjudicação do imóvel ao credor Banco…, quer com a sua alienação a terceiro, o que levaria à extinção do respetivo crédito e, consequentemente, do processo executivo que pende sobre a recorrente na qualidade de avalista, libertando-se esta, assim daquela dívida.
É com o raciocínio acabado de expor que a recorrente entende que, com o plano, fica numa situação pior que a que teria se não houvesse plano.
Sucede, porém, que o raciocínio da recorrente enferma de um vício, para o qual quer o tribunal a quo quer os recorridos já chamaram a atenção: quando a lei (art. 216, n.° 1, a) do CIRE) diz que o juiz recusa a homologação se tal lhe for solicitado por algum credor que manifeste a sua oposição anteriormente à aprovação do plano e demonstre em termos plausíveis que a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que teria na ausência do plano, refere-se naturalmente à posição dessa pessoa enquanto credora da insolvente, e não a outras posições jurídicas da mesma pessoa, nomeadamente à sua posição enquanto devedora, solidária com a insolvente (como é o caso da recorrente, avalista da insolvente).
Com o plano, a recorrente fica em pior situação, não em relação à sua qualidade de credora, mas porque tem de responder enquanto codevedora. O art. -216 protege os credores, não os devedores solidários.
Improcede o recurso, também com o fundamento agora em análise.
IV. DECISÃO
Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar a apelação totalmente improcedente, mantendo a sentença recorrida.
Custas pela recorrente. Lisboa, 24/10/2017
Higina Castelo
José Capacete
Carlos Oliveira

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