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 - ACRL de 26-10-2017   Dever de fundamentação das decisões judiciais. Processo tutelar cível.

O dever de fundamentação das decisões judiciais resulta, desde logo, de imposição constitucional, nos quadros do n.º 1 do art.º 205.º da Constituição da República Portuguesa, densificando-se legalmente, desde logo, no prescrito no art.º 154.º do Cód. De Processo Civil;
Tal dever constitucional e legal tem por objectivo a explicitação por parte do julgador acerca dos motivos pelos quais decidiu em determinado sentido, dirimindo determinado litígio que lhe foi colocado, de forma a que os destinatários possam entender as razões da decisão proferida e, caso o entendam, sindicá-la e reagir contra a mesma;
O processo tutelar cível de regulação do exercício das responsabilidades parentais, apesar de ter a natureza de processo de jurisdição voluntária, não deixa igualmente de estar sujeito nas decisões a proferir, a tal dever de fundamentação, conforme claramente decorre do art.º 295.º, ex vi do art.º 986.º, n.º 1, que remete para o art.º 607.º, todos do Cód. de Processo Civil;
Tal obrigatoriedade decorrente do cumprimento do dever de fundamentação é, inclusive, extensível, apesar da sua específica particularidade, ás decisões provisórias proferidas ao abrigo do plasmado no art.º 289.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, ainda que o admitindo mais mitigado ou sucinto;
Sendo a decisão proferida totalmente omissa na discriminação dos factos considerados provados, tal implica omissão dos fundamentos de facto que justificam a decisão, determinando, consequentemente, nulidade da sentença {error In procedendo), nos quadros da alínea b), do n.º 1, do art.º 615.º, do Cód. De Processo Civil;
Na estipulação de um regime de convívios/visitas de menor ao progenitor(a) não guardi(ã)(o), deve-se acautelar uma convivência o mais próxima possível com este, de forma a permltir-se sãos períodos de convívio, da maior amplitude possível, que possibilitem ao menor ter com aquele progenitor laços concretos e de real afectividade mútua;
Tais períodos de convívio devem permitir, pela sua amplitude, que possam alargar-se aos demais membros da família, de forma a que a criança não sinta que perdeu estrutura familiar. Mas antes que pode contar, de idêntica forma, com ambos os progenitores, numa salvaguarda dos laços parentais que só a beneficiará.

Proc. 2585/16.0T8LSB-B.L1 2ª Secção
Desembargadores:  Arlindo Crua - António Moreira - -
Sumário elaborado por Margarida Fernandes

Tribunal da Relação de Lisboa
2ª Secção
Apelação n°. 2585/16.0T8LSB-B.L1
Recorrente/Apelante: T…
Recorrido(a)/Apelado(a): L…
sumário
- o dever de fundamentação das decisões judiciais resulta, desde logo, de imposição constitucional, nos quadros do n°. 1 do art. 205 da Constituição da República Portuguesa, densificando-se legalmente, desde logo, no prescrito no art. 154 do Cód. de Processo Civil ;
- tal dever constitucional e legal tem por objectivo a explicitação por parte do julgador acerca dos motivos pelos quais decidiu em determinado sentido, dirimindo determinado litígio que lhe foi colocado, de forma a que os destinatários possam entender as razões da decisão proferida e, caso o entendam, sindicá-la e reagir contra a mesma ;
- o processo tutelar cível de regulação do exercício das responsabilidades parentais, apesar de ter a natureza de processo de jurisdição voluntária, não deixa igualmente de estar sujeito, nas decisões a proferir, a tal dever de fundamentação, conforme claramente decorre do art. 295, ex vi do art. 986, n 1, que remete para o arte. 607, todos do Cód. de Processo Civil ;
- tal obrigatoriedade decorrente do cumprimento do dever de fundamentação é, inclusive, extensível, apesar da sua específica particularidade, ás decisões provisórias proferidas ao abrigo do plasmado no art. 28 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, ainda que o admitindo mais mitigado ou sucinto ;
- sendo a decisão proferida totalmente omissa na discriminação dos factos considerados provados, tal implica omissão dos fundamentos de facto que justificam a decisão, determinando, consequentemente, nulidade da sentença (error in procedendo), nos quadros da alínea b), do n. 1, do art. 615, do Cód. de Processo Civil ;
- na estipulação de um regime de convívios/visitas de menor ao progenitor(a) não guardi(ã)(o), deve-se acautelar úma convivência o mais próxima possível com este, de forma a
permitir-se_ sãos períodos_de convivlo, da maior amplitude possível, _que possibilitem ao menor ter com aquele progenitor laços concretos e de real afectividade mútua ;
- tais períodos de convívio devem permitir, pela sua amplitude, que possam alargar-se aos demais membros da família, de forma a que a criança não sinta que perdeu estrutura familiar, mas antes que pode contar, de idêntica forma, com ambos os progenitores, numa salvaguarda dos laços parentais que só a beneficiará.
ACORDAM os JUÍZES DESEMBARGADORES da 2ª SECÇÃO da RELAÇÃO de LISBOA o seguinte:
1 - RELATÓRIO
1 – L…. residente na Rua …., interpôs processo especial de regulação das responsabilidades parentais da menor filha C…. contra T…, residente na Rua …., nos quadros do Regime Geral do Processo Tutelar Cível - aprovado pela Lei nº. 141/2015, de 08/09.
2 - Nos quadros do artº. 35º do RGPTC, foi realizada conferência de progenitores no dia 31/10/2016, tendo ambos prestado declarações, mas sem lograrem acordar acerca da regulação do exercício das responsabilidades parentais da menor filha.
Em tal sede e data foi proferido despacho pelo Exmo. Juiz do Tribunal a quo, no seguinte teor:
perante a postura dissonante adoptada nesta conferência por ambos os pais, mas com vista a salvaguardar um regime que, ainda que provisório, tenha um mínimo de adesão por parte de ambos, susceptível de restaurar e incrementar os contactos entre pai e filha, por entender adequado e com referência àquele que é o superior interesse de uma criança com cerca de um ano de idade, ao abrigo do artigo 28º, n° 1, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, determino a aplicação daquele que foi o regime de regulação das responsabilidades
parentais proposto pela Digna Procuradora da República, o qual entrará em vigor de imediato. Mais se determina que, em todos os períodos que a criança estiver com o pai, qualquer contacto pela mãe com o pai, a fim de se inteirar quanto ao estado da mesma, terá uma natureza excepcional, o que não admite contactos regulares e sequer diários. Por fim, com vista à determinação futura de um regime de regulação das responsabilidades parentais a título definitivo, ao abrigo do disposto no artigo 38º, alínea b), do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, suspendo a presente conferência e remeto ambos os progenitores para audição técnica especializada, por um período que se fixa de dois meses.
3 - Inconformado com o decidido, o Requerido interpôs recurso de apelação, em 15/11/2016, por referência à decisão provisória prolatada.
O regime proposto pela Exma. Magistrada do Ministério Público foi o seguinte: 1. A residência da criança fica estabelecida junto da mãe;
2. As responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância serão exercidas por ambos os progenitores;
3. No próximo mês de Novembro, o pai poderá estar com a filha todos os domingos, indo buscar a filha a casa da mãe, pelas 10:00 horas, entregando-a em casa da mãe no mesmo dia, entre as 21:00 e as 2130 horas;
4. O pai poderá, ainda, todas as quartas-feiras ir buscar a filha entre as 16:00 e as 16:30 horas à creche por esta frequentada, entregando-a na casa da mãe entre as 21:00 e as 21:30 horas;
5. A partir do dia 4 e Dezembro (domingo), até o dia 3 de Março (domingo), o pai poderá estar com a filha todos os fins de semana, indo buscá-la na sexta-feira entre as 16:00 e 16:30 horas à creche e entregá-la em casa da mãe no sábado subsequente entre as 21:00 e as 21:30 horas;
6. A partir do dia 3 de Março de 2017, o pai poderá ter a filha na sua companhia, de 15 em 15 dias, em fim-de-semana que se inicia na sexta-feira ao final das actividades da creche, e a terminar na segunda-feira subsequente, no início das actividades da creche;
7. Este ano a criança passará a noite de Natal com o pai e o dia de Natal com a mãe, sendo que o pai irá buscar a filha no dia 23 de Dezembro e entregá-la em casa da mãe no dia 25 de Dezembro pelas 12:30;
8. A título de pensão de alimentos, o pai pagará 280,00€, mais metade das despesas de saúde não comparticipadas, até ao dia 7 de cada mês, para o IBAN que é de seu conhecimento.
Apresentou, em conformidade, o Recorrente as seguintes CONCLUSÕES:
1. Nada consta nem dos autos a quo nem da própria decisão recorrida, que justifique e permita fundamentar um regime de visitas, ainda que provisório, tão restritivo, no que respeita aos contatos entre pai e filha, tal como o regime que foi agora fixado nos autos a quo e do qual ora se recorre.
2. Em 23/06/2016 o progenitor requereu a fixação dum regime provisório de visitas, nos seguintes termos: - A criança passar fins-de-semana alternados, com o pai, indo este buscá-la a casa da mãe ou à creche (quando existir) às quintas-feiras e entregando-a no domingo, em casa da mãe, às 19h e na semana seguinte passar de segunda para terça-feira com o pai, indo este buscá-la a casa da mãe ou à creche às 18h aí a entregando na terça-feira de manhã e assim alternadamente.
3. Não houve pronúncia sobre tal pedido e foi, sim, decidido agora um regime tão restrito - com evidente e inaceitável retrocesso face aos contatos que antes até já haviam sido estipulados nos autos a quo, em que foi permitido a este pai estar com a filha em períodos de 3 noites seguidas (decisão de 28/07/2016) - sem fundamento ou justificação, que impõe contatos de apenas algumas horas durante o mês de Novembro, fixando depois, em Dezembro e até Março, apenas contatos que incluem uma pernoita (embora, em evidente contradição, entre os dias 23 e 25 de Dezembro até se permita que o contato entre pai e filha possam incluir duas pernoitas, para logo depois voltarem a ser contatos com apenas uma noite) e só depois, em Março de 2017, incluindo três pernoitas.
4. A decisão ora recorrida carece de fundamentação.
5. A não fundamentação da decisão ora recorrida, sendo omissa na referência às razões que, considerando o princípio do superior interesse da criança, justificariam a mesma, implica a nulidade dessa decisão, por força do disposto no artigo 615.° n.° 1 alínea b) do C.P.C..
6. A vinculação afetiva da criança com os seus progenitores surge desde o nascimento, como tendo vindo a ser, cada vez mais, destacado por vários profissionais na área da pediatria: Desde sempre, as crianças precisam de pai e de mãe, de um modo efetivo e afetivo, Dr. Mário Cordeiro, no seu artigo intitulado Férias e pais divorciados, publicado, em 20/07/2016, em www.pais@filhos.pt/ilídex.php/destàgIEe/8655.
7. Com o regime restritivo que ora foi fixado, é determinado um maior afastamento parental do que aquele que já tinha sido decidido antes nos autos a quo. O que claramente não salvaguarda o superior interesse da criança.
8. O regime de visitas possibilita a manutenção das relações do menor com o outro progenitor e que se desejam tão intensas quanto possível, permitindo-lhe enriquecer os seus sentimentos, o seu afecto e a sua compreensão em relação ao pai e à mãe. - Acórdão do TRL de 19/03/1991, Proc. 0041961, Relator Desembargador Afonso Melo.
9. O pai, devido à constante pressão exercida pela mãe, através de constantes e insistentes mensagens e chamadas telefónicas, solicitou que aquele tipo de contatos da mãe fossem impedidos, o que teve acolhimento pelo tribunal, porquanto, na decisão ora recorrida foi determinado, e bem, que em todos os períodos que a criança estiver com o pai, qualquer contato pela mãe ao pai, a fim de se inteirar quanto ao estado da mesma, terá uma natureza excepcional, o que não admite contatos regulares e sequer diários.
10. Contudo, pelas mesmas razões, também foi solicitado pelo pai que as entregas da filha não fossem na casa da mãe, mas, sim, na creche, mas, nesse caso, o Juiz a quo, contraditoriamente, isto é, mesmo depois de ter reconhecido a existência de pressão exercida pela mãe sobre o pai, afinal determinou que as entregas da menor fossem, até Março de 2017, na casa da mãe.
11. Tendo sempre presente o proclamado superior interesse da criança, mostra-se necessário assegurar a maior proximidade possível do menor com o progenitor que não tem a sua
guarda. - Acórdão do TRE de 15/09/2010, Proc.43/07.3TBARL.E1, Relatora Desembargadora Maria Alexandra Moura Santos, in www.dgsi.pt.
12. Assim sendo, o mínimo que deverá ser fixado como regime provisório será aquele que foi pelo pai requerido, em 22/06/2016, nos autos a quo, embora agora com a necessária ressalva - justificada pelo que até resulta da decisão ora recorrida, na parte da limitação dos contatos por parte da mãe ao pai - das entregas da menor C... serem sempre na creche, isto é deverá, no mínimo, ser fixado que a criança passa fins-de-semana alternados com o pai, indo este buscá-la à creche às quintas-feiras, no final das atividades da menor, e entregando-a aí na segunda-feira, no início das atividades da menor, e na semana seguinte passa de segunda para terça-feira com o pai, indo este buscá-la à creche às 18h e aí a entregando na terça-feira de manhã.
13. A decisão ora recorrida é, assim, nula por falta de fundamentação, por força do previsto no artigo 615.°, n.° 1, alíneas b) e c) do C.P.C., aplicável nos autos a quo por via do disposto no artigo 33.° do RGPTC.
14. A decisão ora recorrida viola as normas jurídicas constantes dos artigos 36.°, n.° 6 e 69.°, n.° 1 da C.R.P., dos artigos 8.°, n.° 1 e 9.°, n.° 3 da Convenção sobre os Direitos da Criança, do artigo 28.°, n.° 1 do R.G.P.T.C. e do artigo 1906.°, n.° 5 e n.° 7 do C.C..
Em conformidade, pugna o Apelante pela procedência do recurso, devendo a decisão recorrida, que fixou regime provisório de contactos entre pai e filha, ser declarada nula e, assim, ser revoqada e substituída por outra que fixe, ainda que provisoriamente, a residência alternada, ou, pelo menos, que fixe como reqime provisório a seguir, de imediato, aquele que o progenitor requereu nos autos a quo em 23/06/2016, com as ressalvas quanto ao local das entremos ser a creche (nos termos que melhor constam indicados acima).
4 - Apresentou a Apelada contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso, nas quais concluiu nos seguintes termos:
I- O regime de visitas fixado não é restritivo.
II- O regime é coincidente com o proposto pelo Recorrente em Junho.
III- A menor tem 12 meses de idade, não anda, não fala e não comunica.
IV- O pai não fala com a mãe.
V- O pai pouco ou nenhum convívio teve com a menor.
VI- A decisão recorrida está sucintamente fundamentada, corresponde ao solicitado pelo Recorrente e foi por este claramente entendida.
5 - Não constam dos autos quaisquer contra-alegações apresentadas pelo Ministério Público.
6 - Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar, valorar, ajuizar e decidir.
II - ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO
Prescrevem os nºs. 1 e 2, do arte. 639º do Cód. de Processo Civil, estatuindo acerca do ónus de alegar e formular conclusões, que:
1 - o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.
2 - Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:
a) As normas jurídicas violadas;
b) O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas;
c) Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada.
Por sua vez, na esteira do prescrito no n. 4 do art. 635 do mesmo diploma, o qual dispõe que nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso, é pelas conclusões da alegação cio recorrente Apelante que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Pelo que, no sopesar das conclusões expostas, a apreciação a efectuar na presente sede determina o conhecimento da seguinte questão:
1. DA VERIFICAÇÃO DA NULIDADE DA SENTENÇA, nos termos do nº 1 do art. 615, do Cód. de Processo Civil, por falta de fundamentação da decisão recorrida, nos termos do art2. 615, n. 1, alín. b), do Cód. de Processo Civil (o
Recorrente, nas conclusões apresentadas, alude, ainda, à alínea c), do mesmo normativo, o que não faz no corpo das motivações, sendo certo que não se descortina argumentação exposta suficiente justificadora de tal eventual apelo) ;
2. DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA EXPOSTA NA DECISÃO RECORRIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO A MATÉRIA FACTUAL CONHECIDA NOS AUTOS.

III - FUNDAMENTAÇÃO
A - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Na decisão recorrida não foram enunciados (elencados), de forma especificada, os factos considerados provados.

B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
1) Da nulidade da decisão
Conforme supra referenciámos, está em equação aferir acerca da invocada nulidade da decisão apelada, insurgindo-se o Apelante contra a mesma, por entendê-la nula, por falta de fundamentação.
É do seguinte teor a decisão apelada: perante a postura dissonante adoptada nesta conferência por ambos os pais, mas com vista a salvaguardar um regime que, ainda que provisório, tenha um mínimo de adesão por parte de ambos, susceptível de restaurar e incrementar os contactos entre pai e filha, por entender adequado e com referência àquele que é o superior interesse de uma criança com cerca de um ano de idade, ao abrigo do artigo 282, n° 1, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, determino a aplicação daquele que foi o regime de regulação das responsabilidades parentais proposto pela Digna Procuradora da República, o qual entrará em vigor de imediato. Mais se determina que, em todos os períodos que a criança estiver com o pai, qualquer contacto pela mãe com o pai, a fim de se inteirar quanto ao estado da mesma, terá uma natureza excepcional, o que não admite contactos regulares e sequer diários. Por fim, com vista à determinação futura de um regime de regulação das responsabilidades parentais a título definitivo, ao abrigo do disposto no artigo 382', alínea b), do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, suspendo a presente conferência e remeto ambos os progenitores para audição técnica especializada, por um período que se fixa de dois meses.
A presente decisão provisória de regulação das responsabilidades parentais da menor C..., objecto da apelação, foi proferida em sede da conferência de progenitores prevista no arte. 35 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível.
Prescreve o arte. 38 do mesmo diploma, nas situações de ausência de acordo entre os progenitores na conferência, que se ambos os pais estiverem presentes ou representados na conferência, mas não chegarem a acordo que seja homologado, o juiz decide provisoriamente sobre q pedido em função dos elementos já obtidos, suspende a conferência e remete as partes para:
a) Mediação, nos termos e com os pressupostos previstos no artigo 242, por um período máximo de três meses; ou
b) Audição técnica especializada, nos termos previstos no artigo 232, por um período máximo de dois meses (sublinhado nosso).
Tal normativo deverá concatenar-se com o prescrito no arte. 28 do mesmo diploma, que prevê acerca das decisões provisórias e cautelares, o qual dispõe, no que ora importa, nos seus n2.s 1 e 3, o seguinte:
1 - em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como ordenaras diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão.
3 - Para efeitos do disposto no presente artigo, o tribunal procede às averiguações sumárias que liver por conveniente (sublinhado nosso).
A decisão apelada optou pela aplicação de um regime provisório de regulação das responsabilidades parentais (fixação da residência da menor, exercício conjunto das responsabilidades parentais relativamente às questões de particular importância para a criança, fixação de um regime de convívios por parte do progenitor não residente com a menor e previsão do sustento desta), por remissão para o proposto pelo Magistrado do Ministério Público, tendo por assumida finalidade:
Ø A salvaguarda de um mínimo de adesão por parte de ambos os progenitores
Ø Capaz de restaurar e incrementar os contactos entre pai e filha ;
Ø Que corresponda e seja adequado ao superior interesse da criança com cerca de um ano de idade.
Foi esta a motivação feita constar na decisão apelada, sem que da mesma se vislumbre qualquer especificação da matéria factual ponderada ou avaliada e sua devida fundamentarão.
Ora, corresponderá a presente situação ao apontado e invocado vício de nulidade de sentença (despacho proferido) ?
No regime jurídico das nulidades dos actos decisórios releva a divergência entre o que é
objectivamente praticado ou declarado pelo juiz, e o que a lei determina ou o que resultou
demonstrado da produção de prova. Estamos no campo do error in procedendo, que se traduz
na violação de uma disposição reguladora da forma (em sentido amplo) do ato processual: o ato executado é formalmente diferente do legalmente previsto. Aqui não se discute se a questão foi bem julgada, refletindo a decisão este julgamento acertado - por exemplo, é irrelevante que a sentença (à qual falte a fundamentação) reconheça a cada parte o que lhe pertence (suum cuique tribuere).
Assim, nas situações ou manifestações mais graves, o error in procedendo fere o acto de nulidade, estando-se perante vícios do acto processual formais, pois os vícios substanciais,
como por ex., os cometidos na apreciação da matéria de fundo, ou na tramitação do processo, são objecto de recurso, não se inserindo na previsão normativa das nulidades .
A diferenciação ocorre, assim, por referência ao error in judicondo, que é um vício de
julgamento do thema decidendum (seja este de direito, processual ou material ou de facto). O juiz falha na escolha da norma pertinente ou na sua interpretação, não aplicando apropriadamente o direito - dito de outro modo, não subsume correctamente os factos fundamento da decisão à realidade normativa vigente (questão de direito) -; ou falha na afirmação ou na negação dos factos ocorridos (positivos ou negativos), tal como a realidade histórica resultou demonstrada da prova produzida, havendo uma divergência entre esta demonstração e o conteúdo da decisão de facto (questão de facto). Não está aqui em causa a regularidade formal do ato decisório, isto é, se este satisfaz ou não as disposições da lei processual que regulam a forma dos atos. A questão não foi bem julgada, embora a decisão - isto é, o ato processual decisório - possa ter sido formalmente bem elaborada.
A decisão (ato decisório) que exteriorize um error in judicando não é, com este fundamento, inválida. O meio adequado à sua impugnação é o recurso, sendo o objecto deste o julgamento em que assenta a pronúncia. Confirmando-se o julgamento, a decisão é mantida; no caso oposto, é, por consequência, cassada, ou revogada e substituída - dependendo do sistema de recursos vigente .
0 vício de fundamentação em equação - alínea b), do citado n. 1 do art. 615 do Cód. de Processo Civil -, a apreciar no campo do error in procedendo, concretiza-se na omissão da especificação dos fundamentos de direito ou na omissão de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão.
Todavia, só a absoluta falta de fundamentação da sentença gera a nulidade. O vício de fundamentação deficiente constitui uma irregularidade da sentença, mas não gera a sua nulidade
Donde decorre que a falta de motivação da decisão de facto (art. 6079, n2. 4), considerada isoladamente, não gera a nulidade da sentença por falta de fundamentação, desde que esta contenha a discriminação dos factos que o juiz considera provados e a indicação, interpretação e aplicação das normas jurídicas correspondentes (art. 607, n. 3). Este vício pode ser eliminado, sanando-se a sentença irregular, em caso de recurso (art. 662, ns. 2, al. d), e 3, al. d)), por haver nisso utilidade processual, pois permite uma impugnação pelo vencido e uma reapreciação da decisão pelo tribunal ad quem mais esclarecidas.
A absoluta falta de motivação da decisão de facto pode contribuir, no limite, para tornar a decisão final (art. 607º, nº. 3) ininteligível, gerando, por esta via, a nulidade da sentença (n°. 1, al. c). Sendo a sentença anulada com este fundamento, valerá a regra da substituição da Relação ao tribunal recorrido (art. 665º, nº. 1)
A necessidade/dever de fundamentação de qualquer decisão judicial encontra-se plasmada no artº. 1542 do Cód. de Processo Civil, o qual prescreve que:
1 - as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas.
2 - A justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade.
Possui inclusive tal dever legal consagração constitucional, conforme decorre do previsto no artº. 205º, nº. 1, da Constituição da República Portuguesa , ao prescrever que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.
O dever de fundamentação tem por objectivo a explicitação por parte do julgador acerca dos motivos pelos quais decidiu em determinado sentido, dirimindo determinado litígio que lhe foi colocado, de forma a que os destinatários possam entender as razões da decisão proferida e, caso o entendam, sindicá-la e reagir contra a mesma.
Bem sabemos que no âmbito dos processos de jurisdição voluntária, nos quais os presentes autos se inserem, o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna - cf., arte. 987 do Cód. de Processo Civil.
Todavia, tal não significa que o julgador tenha um poder discricionário ou ausente das legais prescrições, mas antes que a equidade, como a justa e adequada decisão para o caso concreto, deve funcionar como directriz fundamental e nuclear nas providências a tomar.
Ora, o presente processo tutelar cível, apesar de ter a natureza de processo de jurisdição voluntária, não deixa igualmente de estar sujeito, nas decisões a proferir, a tal dever de fundamentação, conforme claramente decorre do arte. 295, ex vi do art. 986, n. 1, que remete para o artº. 607, todos do mesmo diploma.
Nas palavras do douto aresto desta Relação, datado de 07/11/2013, é, assim, manifesta a existência de um dever de fundamentação das decisões judiciais, dever esse com consagração constitucional e que se justifica pela necessidade das partes de conhecer a sua base fáctico- jurídica, com vista a apurar do seu acerto ou desacerto e a decidir da sua eventual impugnação.
Com efeito, há que ter em conta os destinatários da sentença que aliás, não são só as partes, mas a própria sociedade. Para que umas e outra entendam as decisões judiciais e as não sintam como um acto autoritário, importa que as sentenças e decisões se articulem de forma lógica. Uma decisão vale, sob ponto de vista doutrinal, o que valerem os seus fundamentos. E, embora a força obrigatória da sentença ou despacho esteja na decisão, sempre a força se deve apoiar na justiça. Ora os fundamentos destinam-se precisamente a formar a convicção de que a decisão é conforme à justiça O principio da motivação das decisões judiciais constitui uma das garantias fundamentais do cidadão no Estado de Direito [citando Pessoa Vaz, Direito Processual Civil - Do antigo ao novo Código, Coimbra, 1998, p.211.].
E, acrescenta, conforme decorre do n.2 do art9 154 do CPC a fundamentação das decisões não pode ser meramente formal ou passiva, consistente na mera declaração de adesão às razões invocadas por uma das partes, o preceito legal exige antes, uma fundamentação material ou activa, consistente na invocação própria de fundamentos que, ainda que coincidentes com os invocados pela parte, sejam expostos num discurso próprio, capaz de demonstrar que ocorreu uma verdadeira reflexão autónoma [citando José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Vol.1.9, Coimbra Editora, 2.9 edição, p.302-303].
Tal, não se verifica, claramente, no caso em apreço. Não se trata de uma fundamentação parca ou deficiente. Trata-se de ausência de fundamentação.
Consequentemente, por não se encontrarem especificados os fundamentos de facto e de direito que determinaram a convicção do julgador e o levaram a decidir como decidiu, há que concluir pela falta de fundamentação e por consequência, pela nulidade da decisão recorrida nos termos do art.668. n. b) (actual art 615. n. 1 b)) do CPC.
Acresce reconhecer-se, ainda, conforme legalmente prescrito, a especial particularidade da decisão recorrida. Efectivamente, estamos perante uma decisão provisória, proferida em sede de conferência de progenitores, pelo que deverá considerar-se, e aceitar-se, que a mesma não deverá estar sujeita a especiais particularidades ou a juízos bastamente fundamentados ou exegéticos.
Com efeito, conforme legal determinação, o juízo é intercalar, a valer na pendência das ulteriores fases processuais, devendo ser proferido em função dos elementos já obtidos até àquela data.
É certo, por outro lado, que o julgador tem a faculdade (poder/dever), para que profira
tal decisão, de proceder às averiguações sumárias que tiver por convenientes, o que sempre lhe
concede um amplo espaço de ponderação, nomeadamente a de aferir se os elementos que dispõe são suficientes e bastantes para que profira decisão, ou se, ao invés, carece de obter novas informações, ainda que sumárias, que lhe permitam a adopção de uma decisão mais esclarecida e sustentada.
Todavia, apesar de tal específica particularidade da decisão proferida, esta não pode considerar-se arredada do citado dever de fundamentação, ainda que o admitindo mais mitigado ou sucinto.
Ora, a decisão recorrida/apelada não contém qualquer enunciação da factualidade apurada, considerada provada e não provada, com base na qual se tenha decidido provisoriamente nos termos expostos. É totalmente omissa acerca de tal enunciação, pois apenas se limita a consignar ter-se procurado um regime com um mínimo de adesão por parte dos progenitores, que seja capaz de restaurar e incrementar os contactos entre pai e filha e por se entender ser o adequado ao superior interesse de uma criança com cerca de um ano de idade. Inexiste qualquer factualidade que se considerasse provada, conducente a tal decisão, para além, ainda, de lógica ausência de fundamentação de uma factualidade que não se discriminou ou indicou.
Pelo que, na ausência de tal indicação ou especificação, omitiu-se aquela obrigatoriedade na decisão proferida, assim se incumprindo os ditames contidos nos ns. 3 e 4 do art. 607 do Cód. de Processo Civil. Conducente à enunciada verificação do apontado vício, que determina a nulidade da decisão proferida.
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Prevendo acerca da regra da substituição ao tribunal recorrido, prescrevem os ns. 1 e 2 do art. 665, do Cód. de Processo Civil, que ainda que declare nula a decisão que põe termo ao processo, o tribunal de recurso deve conhecer do objecto da apelação.
2 - Se o tribunal recorrido tiver deixado de conhecer certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, a Relação, se entender que a apelação procede e nada obsta à apreciação daquelas, delas conhece no mesmo acórdão em que revogar a decisão recorrida, sempre que disponha dos elementos necessários.
O presente normativo abarca as, já supra apreciadas, denominadas nulidades de sentença que se manifestam essencialmente através da falta de especificação dos fundamentos de facto ou de direito, verificação de oposição entre os fundamentos de facto ou de direito e a decisão, omissão de pronúncia ou condenação em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido (art. 615, n. 1).
Decorre do mesmo que ainda que a Relação confirme a arguição de alguma das referidas nulidades da sentença, não se limita a reenviar o processo para o tribunal a quo. Ao invés, deve prosseguir com a apreciação das demais questões que tenham sido suscitadas, conhecendo do mérito da apelação, nos termos do art. 665, nº. 2.
Deste modo, a anulação da decisão (v.g. por contradição de fundamentos ou por omissão de pronúncia) não tem como efeito invariável a remessa imediata do processo para o tribunal a quo, devendo a Relação proceder à apreciação do objecto do recurso, salvo se não dispuser dos elementos necessários. Só nesta eventualidade se justifica a devolução do processo para o tribunal a quo .
Pelo que, pela adopção desta solução legal - regra da substituição da Relação ao tribunal recorrido -, determinar-se-á, na situação exposta no transcrito n. 2, e, por vezes, também na do seu n. 1 (é, por ex., o caso da nulidade fundada em omissão de pronúncia) a supressão de um grau de jurisdição e, consequentemente, a instituição de uma instância única .
Ora, conforme resulta da decisão supra, considerou-se preenchida uma causa de nulidade da sentença apelada, nomeadamente a enunciada na alínea b), do n. 1 do art. 615, do Cód. de Processo Civil.
Pelo que, reconhecendo-se a nulidade da decisão recorrida, por força da regra da substituição, deverá o presente Tribunal conhecer do objecto ou mérito da apelação, só assim não o fazendo caso não dispusesse dos elementos necessários ao efeito.
O que se passa a cumprir infra.
2) Da verificação de erro de julgamento na subsunção jurídica exposta na decisão recorrida/apelada
Tendo por base os elementos probatórios constantes dos autos, pode-se considerar PROVADA a seguinte factualiclade:
I) Conforme assento de nascimento n. …, do ano de 2015, datado de 09/10/2015, emitido pela Conservatória do Registo Civil de.. no dia 07 de Outubro de 2015, na freguesia do P…., concelho de Lisboa, nasceu C… ;
II) Consta do mesmo assento de nascimento ser filha de T.. e de L…, ambos solteiros;
III) Encontra-se pendente processo tutelar cível de Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais da menor C..., que corre termos no Juízo de Família e Menores de Lisboa - Juiz 4, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, sob o n2. 2585/16.0T8LSB ;
IV) No âmbito daqueles autos, no dia 23/06/2016, o progenitor da menor C...apresentou requerimento para que seja tomada decisão sobre um regime provisório de visitas da criança ao progenitor, no qual concluiu nos seguintes termos:
Sem prejuízo do progenitor entender que o melhor regime a estabelecer para a menor não será este, mas sim a residência alternada, por todas as razões expostas, a fim de ser restabelecido o convívio da criança com o pai, requer-se que, com A MAIOR URGÊNCIA e, em benefício da criança, seja decidido o seguinte:
1 - A criança passar fins-de-semana alternados com o pai, indo este buscá-la a casa da mãe ou à creche (quando existir) às quintas-feiras e entregando-a no domingo, em casa da mãe, às 19h e na semana seguinte passar de segunda para terça-feira com o pai, indo este busca-la a casa da mãe ou à creche às 18h aí a entregando na terça-feira de manhã e a assim alternadamente;
3 - No Natal a criança passar a segunda semana de férias, desde o dia 25 de dezembro inclusive até ao dia 1 de janeiro até depois de almoço com o pai.
4 - A criança passar o dia de aniversário do pai (23.8) com este e o dia de aniversário da mãe (7.07) com esta.
5 - No seu dia de aniversário, 7.10. , este ano jantar e pernoitar com o pai, que a irá buscar e entregar nos mesmos horários e local do que consta no n° 1.
6 - A título de alimentos para a filha, o pai pagará 350,00 € € (trezentos e cinquenta euros) mensais no dia 1 de cada mês a transferir para a conta da mãe, assim como o seguro de saúde.
Nestes termos e nos demais permitidos, requer-se que seja fixado o regime ora solicitado ;
V) Sobre tal requerimento foi proferido despacho datado de 12/07/2016, com o seguinte teor:
no que tange ao pedido de fixação de regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais - restrito aos dias dos aniversários do requerido e da filha comum, e ao valor da prestação alimentar , em momento temporal prévio à realização da já designada conferência, notifique-se a contraparte para, querendo, pronunciar-se.
Decorrido o prazo legal de pronúncia, abra-se vista ;
VI) No mesmo processo, no dia 08/07/2016, foi apresentada promoção por parte da Sra. Procuradora da República, nos seguintes termos:
A bebé C… completou 9 meses de idade no passado dia 7.7.2016.
Dado o atribulado e perturbante relacionamento entre os seus progenitores, ganha acrescida importância o facto de a C… ser ainda bebé e ter, na sua curta existência, um contacto curto (e, ainda por cima, acidentado) com o seu pai.
A bem da C.., importa, sem dúvida, corrigir este estado de coisas, embora a um ritmo necessariamente lento, não a afastando, de forma abrupta e prolongada, da figura que tem vindo a ser - melhor ou pior (não é esse tipo de avaliação que está agora em causa) - a sua principal cuidadora.
Ou seja, pretende-se com isto significar que, na ausência de consenso entre os progenitores, também se nos afigura pouco adequado utilizar o regime de férias para introduzir, de súbito, alguma regularidade no importante relacionamento e nos necessários contactos da bebé com o seu pai.
Mas, tal como parece admitir a mãe (fls. 65, articulado 6. e 7. °), talvez o período de férias do pai constitua uma boa oportunidade para começar a criar tempos de vivência da bebé com o pai e família paterna, por exemplo, interpolados, e seguramente benéficos.
Sugere-se, assim, que seja posto à consideração de ambos os progenitores o seguinte calendário de férias/ verão 2016:
- de 23.7. (sábado), às 10 horas, a 26.7 (3.ª Feira), às 10 horas, com o pai (3 noites);
- de 26.7. (3.ª Feira) , às 10 horas, a 29.7 (6.ª Feira), às 10 horas, com a mãe (3 noites);
de 29.7. (6.ª Feira) , às 10 horas, a 1.8 (2.ª Feira), às 20 horas, com o pai (3 noites) ;
VII) Sobre tal proposta pronunciou-se o progenitor pai em 22/07/2016, requerendo nos seguintes termos:
que possam, então, ser fixados os seguintes períodos de férias de Verão da criança com os progenitores:
- desde as 10h do dia 28/07 (5.ª feira) até às 19h do dia 31/07 (domingo), com o pai (3 noites);
- desde as 19h do dia 31/07 (domingo) até às 10h do dia 04/08 (5.° feira), com a mãe (3 noites);
- desde as 10h do dia 04/08 (5.ª feira) até às 19h do dia 07/08 (domingo), com o pai (3 noites);
- desde as 19h do dia 07/08 (domingo) até às 10h do dia 25/08 (5.ª feira), com a mãe (18 noites);
- desde as 10h do dia 25/08 (5.ª feira) até às 19h do dia 28/08 (domingo), com o pai (3 noites);
- desde as 19h do dia 28/08 (domingo) até às 10 h do dia 01/09 (quinta feira), com a mãe (3 noites);
- desde as 10h do dia 01/09 (quinta-feira) até às 19h do dia 04/09 (domingo), com o pai (3 noites);
- desde as 19h do dia 04/09 (domingo) até às 10h do dia 22/09 (quinta feira), com a mãe (18 noites);
- desde as 10h do dia 22/09 (quinta-feira) até às 19h do dia 25/09 (quinta-feira), com o pai (3 noites) ;
VIII) No dia 27107/2016, foi aposta nova promoção pela Sra. Procuradora, com a seguinte redacção:
Na sequência da minha promoção de fls. 73 e tendo presente as objecções e apreensões manifestadas pela mãe, (fls. 107 a 111), promovo se profira decisão a fixar, a título provisório, um regime de férias de verão 2016, de acordo com o calendário indicado pelo pai, a fls. 115, sendo que os dois primeiros períodos, até 7.8.2016, deverão ser sem pernoita ;
Ix) Tendo, no dia imediato - 28/07/2016 -, sido proferido o seguinte despacho: Analisados os requerimentos de requerente e requeridos, concernentes ao período de férias da menor C… com os seus progenitores, entendemos por pertinente e no melhor interesse da C…., o regime de férias proposto pela Digna Procuradora da República, consubstanciado na douta promoção que antecede e com a qual concordamos inteiramente.
Assim, fixa-se, a título provisório, um regime de férias de verão de 2016, de acordo com o calendário indicado pelo pai a fls. 115, sendo que os períodos de férias da menor C… na companhia do pai até dia 07-08-2016 deverão ocorrer sem pernoita.
Notifique ;
X) Por despacho datado de 26/07/2017, foi regulado o período de permanência da C... com cada um dos progenitores, em férias, com o seguinte teor: - o pai recolherá a filha na creche pelas 12 horas do dia 4/8/2017, passará férias com a criança e deverá entregá-la de novo na creche a 19/08/2017, pela manhã;
- A mãe passará férias com a filha de 1/8 a 4/8, dia em que a entregará na creche pela manhã ; voltará a estar de férias com a filha de 21/08 a 31/08, recolhendo-a na creche.
Se é certo que o período da progenitora é descontinuado, também é certo que passa durante todo o ano incomparavelmente mais tempo com a filha do que o pai.
Durante o período em que a criança está com cada um dos progenitores deve ser garantida a comunicação telefónica com o outro progenitor. Neste aspecto concorda-se integralmente com o proposto horário pelo Ministério Público: entre as 20 e as 20.30h, considerando a idade da menina e o facto de serem férias e verão.
A documentação da criança (cartão de cidadão e boletim de vacinas) devem sempre acompanhar a mesma quando muda de um cuidador para o outro. Notifique ;
XI) Desde o seu nascimento a criança C…. sempre viveu com a mãe.
A matéria de facto fixada teve por base as várias peças processuais juntas aos autos, traduzidas nos requerimentos juntos, promoções apresentadas e decisões proferidas.
Foi ainda ponderado o teor do assento de nascimento da criança junto aos autos a fls. 93 e 94, sendo que o facto XI resultou do aduzido pela progenitora em sede de conferência de progenitores, não contraditado pelo Requerido pai.
Conforme o nosso despacho intercalar de fls. 87, procurou-se enformar os autos de outros elementos probatórios susceptíveis de actualizarem as informações referentes ao processo tutelar em curso, o que não foi possível, atenta a ausência de relatórios sociais e de concretização da audição técnica especializada determinada.
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Relembremos a decisão apelada (julgada nula), que regulou, provisoriamente, o exercício das responsabilidades parentais da criança C….:
1. A residência da criança fica estabelecida junto da mãe;
2. As responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância serão exercidas por ambos os progenitores;
3. No próximo mês de Novembro, o pai poderá estar com a filha todos os domingos, indo buscar a filha a casa da mãe, pelas 10:00 horas, entregando-a em casa da mãe no mesmo dia, entre as 21:00 e as 2130 horas;
4. O pai poderá, ainda, todas as quartas-feiras ir buscar a filha entre as 16:00 e as 16:30 horas à creche por esta frequentada, entregando-a na casa da mãe entre as 21:00 e as 21:30 horas;
5. A partir do dia 4 e Dezembro (domingo), até o dia 3 de Março (domingo), o pai poderá estar com a filha todos os fins de semana, indo buscá-la na sexta-feira entre as 16:00 e 16:30 horas à creche e entregá-la em casa da mãe no sábado subsequente entre as 21:00 e as 21:30 horas;
6. A partir do dia 3 de Março de 2017, o pai poderá ter a filha na sua companhia, de 15 em 15 dias, em fim-de-semana que se inicia na sexta-feira ao final das actividades da creche, e a terminar na segunda-feira subsequente, no início das actividades da creche;
7. Este ano a criança passará a noite de Natal com o pai e o dia de Natal com a mãe, sendo que o pai irá buscar a filha no dia 23 de Dezembro e entregá-la em casa da mãe no dia 25 de Dezembro pelas 12:30;
8. A título de pensão de alimentos, o pai pagará 280,00€, mais metade das despesas de saúde não comparticipadas, até ao dia 7 de cada mês, para o IBAN que é de seu conhecimento.
Relativamente a esta, pretende o Apelante progenitor que seja substituída por outra que fixe, ainda que provisoriamente:
 A residência alternada ;
 Ou, pelo menos, que fixe de imediato o regime provisório que o o progenitor requereu nos autos em 23/06/2016, com a ressalva do local da entrega da menor ser a creche.
Resulta, assim, não pretender o Apelante a alteração do então provisoriamente regulado quanto à atribuição das responsabilidades parentais relativamente às questões de particular importância para a filha - ponto 2. - e, pelo menos directamente, do previsto quanto ao sustento da filha - ponto 8..
Está assim fundamentalmente em causa a fixação do local de residência da criança - ponto 1. - e, eventualmente, consoante a decisão daquele, o regime gradual de convívios/visitas entre o progenitor e a filha - pontos 3. a 6...
Todavia, tendo este regime sido fixado de forma gradual ou evolutiva, atento o período temporal já decorrido, constata-se que já se encontra em vigor, e desde Março do corrente ano, o regime de convívios/visitas previsto no ponto 6. de tal regime, no sentido do progenitor ter consigo a filha, na sua companhia, de 15 em 15 dias, em fim-de-semana que se inicia na sexta-feira ao final das actividades da creche, e a terminar na segunda-feira subsequente, no início das actividades da creche (para além do ponto 4. que, conforme se depreende, inclusive das contra-alegações da progenitora, mantém a sua vigência, pois presume-se aplicável aos vários períodos previstos).
Pelo que o objecto da presente apelação restringe-se a apurar se:
 A criança C… deve fixar residência junto do progenitor pai, em substituição da fixada residência junto da progenitora mãe ;
 E, em caso negativo, se o regime de convívios/visitas fixado relativamente ao progenitor deve ser alterado nos termos propostos - a C… passar fins-de-semana alternados com o pai, indo este buscá-la à creche às quintas-feiras, no final das actividades da menor, e entregando-a aí na segunda-feira, no início das actividades da menor ; na semana seguinte passa de segunda para terça-feira com o pai, indo este buscá-la à creche às 18h e aí a entregando na terça-feira de manhã.
Vejamos.
A decisão proferenda, ainda que de natureza provisória, reconduz-se a saber e apurar, no presente, qual a melhor solução para a menor C..., ou seja, qual a solução de vivência gue melhor se adequa ao seu concreto e real interesse, ponderando o seu grau de integração, a sua actual vivência, as vantagens de que poderá beneficiar para o seu desenvolvimento e formação, bem como as possibilidades concretas da manutenção de próximo relacionamento relativamente ao progenitor junto do qual não seja fixada a residência.
Prescreve o art. 1901, n. 1, do Cód. Civil, que na constância do matrimónio, o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os pais e, se um dos pais praticar acto que integre o exercício das responsabilidades parentais, presume-se que age de acordo com o outro .... - cf., o nº.
1, 1 parte do art. 1902, do mesmo diploma.
Prevendo acerca do exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, estatui o art. 1906, ainda do Cód. Civil, que:
1 - As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
2 - Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.
3 - O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente ; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente.
4 - O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício.
5 - O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
6 - Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.
7 - O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
E, tais normativos, para além das enunciadas situações de ruptura da sociedade conjugal, são igualmente aplicáveis aos cônjuges separados de facto - cf., o art. 1909, ainda do Cód. Civil.
Bem como às situações em que ambos os progenitores vivam em condições análogas às dos cônjuges, prescrevendo o art2. 1911, nos seus n.s 1 e 2, igualmente do mesmo diploma, que:
1 - quando a filiação se encontre estabelecida relativamente a ambos os progenitores e estes vivam em condições análogas às dos cônjuges, aplica-se ao exercício das responsabilidades parentais o disposto nos artigos 19012 a 1904.
2 - No caso de cessação da convivência entre os progenitores, são aplicáveis as disposições dos artigos 19059 a 1908°.
De forma mais ampla, relativamente ao conteúdo das responsabilidades parentais, prescreve o art. 1877 do Cód. Civil que os filhos estão sujeitos ao poder paternal até à maioridade ou emancipação, competindo aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens - cf., o n. 1 do art. 1878.
E, no que respeita aos deveres dos pais e filhos por efeitos da filiação, aduz o art. 1874, igualmente do Cód. Civil, que:
1. pais e filhos devem-se mutuamente respeito, auxílio e assistência.
2. O dever de assistência compreende a obrigação de prestar alimentos e a de contribuir, durante a vida em comum, de acordo com os recursos próprios, para os encargos da vida familiar.
Na previsão do regime adjectivo do presente processo tutelar cível, refere o n. 1 do art. 40 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível - aprovado pelo Lei n. 141/2015, de 08/09 -, que o exercício das responsabilidades parentais será regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiado a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela, acrescentando o n. 2 que é estabelecido regime de visitas que regule a partilha de tempo com a criança, podendo o tribunal, no interessa desta e sempre que se justifique, determinar que tais contactos sejam supervisionados pela equipa multidisciplinar de assessoria técnica, nos termos que forme
ordenados pelo tribunal, reiterando-se a aplicabilidade do regime regulatório de tais responsabilidades aos filhos de progenitores não unidos pelo matrimónio - cf., o n. 1 do art. 43 do mesmo diploma.
Decorre do exposto que o princípio fundamental a observar no exercício das responsabilidades parentais é o do interesse da criança - cf., art°s. 402, n.1 do RGPTC e 1905, n.1 e 1909, ambos do Código Civil.
Efectivamente, o interesse da criança é o direito que lhe assiste de crescer, de ir deixando de forma gradual de ser criança, num ambiente equilibrada, sem choques nem traumatismos de qualquer espécie, paulatinamente, em paz, sendo que a prossecução ou procura do seu interesse passa pela garantia de condições materiais, sociais, morais e psicológicas que tornem possível o são desenvolvimento da sua personalidade à margem das tensões e dos conflitos que eventualmente ocorram entre os progenitores e que viabilizem o estabelecimento de um relacionamento afectivo contínuo entre ambos
Concluímos, portanto, que o interesse da criança ou jovem passa pela existência de um projecto educativo; pela efectiva prestação de cuidados básicos diários (alimentos, higiene, etc.); pela prestação de carinho e afecto; pela transmissão de valores morais; pela manutenção dos afectos com o outro progenitor e a demais família (designadamente irmãos e avós); pela existência de condições para a concretização do tal projecto educativo; pela criação e manutenção de um ambiente seguro, emocionalmente sadio e estável; pela existência de condições físicas (casa, espaço íntimo) e pela dedicação e valorização com vista ao desenvolvimento da sua personalidade.
É, portanto, em face deste interesse que se irá fixar, no momento processual próprio dos presentes autos, o destino da C... (a sua guarda, entrega ou residência habitual), o regime de visitas e a prestação de alimentos.
A) A guarda, entrega ou residência habitual da menor (criança e/ou jovem)
As relações da criança com os pais e demais familiares são, obviamente, um factor fundamental na escolha do progenitor a quem atribuir a guarda ou com quem aquela fique a residir habitualmente.
Saber qual dos progenitores, numa base de continuidade, através da interacção, companhia e acção recíproca preenche as necessidades psicológicas e físicas da criança, ou seja, medir a intensidade das relações afectivas entre pais e filhos é factor considerado muito importante na decisão sobre a guarda ou escolha do progenitor com quem a criança fique a residir habitualmente.
Com isto não se pretende defender a conveniência em manter a guarda confiada à pessoa que se ocupa actualmente da criança ou que o fez maioritariamente, pois esse facto não significa que a criança tenha uma relação de maior qualidade com esse progenitor.
Com efeito, conforme se refere no douto aresto da RC de 02/06/2009 , a escolha do
progenitor a quem o menor deve ser confiado deve recair no que esteja em melhores condições de lhe assegurar um desenvolvimento sadio, a nível físico, psíquico, afectivo, moral e social, bem uma correcta estruturação da personalidade, defendendo, em idêntico sentido, o douto aresto da RL
de 09/06/2009 que no que respeita à guarda, as crianças devem ser confiadas ao progenitor que demonstre ter mais condições para garantir o seu desenvolvimento harmonioso, numa atmosfera de afecto e segurança moral e material.
Do regime legal supra enunciado, nomeadamente do prescrito nos n2s. 1 e 2 do art.
1906, do Cód. Civil, resulta que a diretriz instituída no Princípio VI da Declaração Universal dos Direitos da Criança na parte em que rege: «salvo circunstâncias excepcionais, não se deverá separar a criança de tenra idade de sua mãe», bem como as teses jurisprudenciais e doutrinais afins, estão, na nossa ordem jurídica e noutras ordens jurídicas europeias, derrogadas pela nova lei, a qual é emanação das hodiernas circunstâncias ético sociais .
Pelo que, a a abstracta igualdade parental afastou definitivamente a regra da primazia da mãe quando se trata de definir a residência do filho , o que significa que o critério da preferência maternal não pode ser hoje, por si só, o critério determinante para fixar a residência do menor, nos casos de tenra idade. Este elemento tem que ser conjugado com todos os outros elementos disponíveis a fim de se apurar da capacidade de cada um dos progenitores para ter o filho a viver consigo.
Deste modo, na verdade, este critério da preferência maternal encontra-se hoje, tendencialmente, substituído por um critério neutro em relação ao sexo do progenitor, qual seja o da presunção a favor do progenitor que desempenhou o papel de referencia afetiva para o menor, do designado, em inglês, «Primary Caretaker». Com efeito, hoje, tanto nos EUA, como na Europa, faz-se apelo ao instinto parental, não em função do sexo, mas do mundo afetivo de cada um, tendo...em conta a evolução dos costumes no sentido de uma partilha de tarefas entre o homem e a mulher, causada pela entrada das mulheres no mundo do trabalho e por uma maior participação dos homens na vida familiar...O fundamento desta presunção consiste na ideia de que a continuidade da primeira relação da criança é um elemento essencial para o seu bem estar.
Contudo, a aplicação deste critério não facilitará a actividade dos juízes nos casos em que ambos os pais participaram na educação da criança.
Deste modo, modernamente, tem-se entendido que o factor relevante para determinar esse interesse é constituído pela regra da figura primária de referência, segundo a qual a criança deve ser confiada é pessoa que cuida dela no dia-a-dia 23, ou seja, o objectivo das normas sobre a regulação do poder paternal não é promover a igualdade entre os pais ou a alteração das funções de género, mas sim garantir à criança a continuidade da relação afectiva com a pessoa de referência .
B) O direito de visita
O direito de visita significa o direito de o progenitor sem a guarda dos filhos ou com quem não reside se relacionar e conviver com estes.
O exercício deste direito funciona como um meio de este manifestar a sua afectividade pelos filhos, de ambos se conhecerem reciprocamente e partilharem os seus sentimentos, as suas emoções, ideias, medos e valores.
Trata-se de um direito natural decorrente da relação biológica, por isso designado como direito de conteúdo altruístico ou poder funcional, por não servir exclusivamente o interesse do titular do poder mas o interesse do outro, devendo ser exercido tendo em vista a realização do fim que está na base da sua concessão.
Daqui decorre que deva ser atribuído àquele que, mesmo durante a constância da relação com o outro progenitor, não tenha desempenhado papel relevante na assistência à criança, pois pode a todo o momento querer aprofundar essa relação, ou até iniciá-la. Resulta também que a qualidade da relação pré-ruptura não possa, em princípio, influenciar a qualidade da relação de visita e que este direito de visita só possa ser limitado (ou excluído} se o relacionamento constituir perigo para o interesse da criança, uma vez que é exercido não no interesse exclusivo do progenitor mas, sobretudo, no interesse daquela.
De qualquer modo, a restrição ao direito de visita, a ter lugar, tem que ser proporcional à salvaguarda do interesse da criança, ou seja, a exclusão daquele direito só pode ser tomada em ultima ratio.
Urge, acima de tudo, prevenir os danos causados com a limitação das visitas, designadamente o sofrimento, a angústia, a ansiedade, a depressão e o desequilíbrio emocional sentidos pela criança, por não ver um dos pais e, reflexamente, pelo outro progenitor por estar impedido de a visitar e de comunicar com ela.
Para os prevenir, os convívios com os progenitores devem ser tão amplos quanto possível e hão-de, ainda, na medida do possível, alargar-se aos demais membros da família, de tal forma que a criança nunca venha a sentir que, em virtude da separação dos pais, perdeu uma estrutura familiar. É importante mostrar, agindo em conformidade, que os laços parentais se mantêm indissociáveis, pelo menos no que à criança diz respeito.
Efectivamente, a decisão que fixa a residência da criança junto de um dos progenitores, não determina que o menor fique pertença do progenitor residente, e este não fica seu dono: continua a ter dois progenitores . No entendimento de Maria Clara Sottomayor , a este direito do progenitor não residente subjaz uma forte componente humana e de direito natural, pretendendo-se com ele que pais e filhos, unidos entre si por laços familiares, jurídico-formalmente reconhecidos, se possam, outrossim, relacionar pessoal e afectivamente, partilhando os seus sentimentos de amizade, as suas emoções, ideias e valores mais íntimos.
Pelo que, salvo circunstâncias excepcionais que o impeçam, a regulação do exercício do poder paternal deve assegurar, com a maior certeza e estabilidade possíveis, amplos contactos do menor com o progenitor não guardião, de sorte a que também ele possa continuar a exercer cabal e proficuamente, os seus poderes/deveres relativamente ao filho.
Ora, exposto o presente enquadramento jurídico urge, desde logo, ressalvar que estamos no âmbito de uma decisão provisória, a proferir em função dos elementos, necessariamente de natureza sumária ou imperfeita, conhecidos dos autos.
Por outro lado, deve-se desde já consignar e reconhecer que os elementos obtidos e constantes dos autos são escassos, perfunctórios e pouco esclarecedores, a demandarem uma acrescida investigação factual (instrução), que não dispensará, certamente, e para além da ordenada audição técnica especializada, a intervenção das equipas multidisciplinares de assessoria técnica, nos quadros do art. 21 do RGPTC.
Do exposto resulta, desde logo, que a decisão do Tribunal a quo que decidiu pela fixação da residência da menor junto da progenitora mãe, para além do consignado, e à míngua de outros elementos probatórios, terá certamente avaliado o teor do declarado pelos progenitores, bem como a circunstância da C..., à data, ter pouco mais de um ano de idade e sempre ter vivido com a mãe.
Pelo que ao presente Tribunal de recurso não se afigura que, dos elementos existentes nos autos, tal decisão provisória mereça censura, inexistindo qualquer factualidade que desaconselhe a alteração do decidido, que se afigura corresponder ao concreto interesse da criança. Pelo que, nesta parte, improcede a apelação, confirmando-se o estabelecimento da residência da C... junto da progenitora mãe, ora Apelada.
No que concerne ao regime de visitas, conforme supra referenciado, deve este acautelar uma convivência o mais próxima possível com o progenitor não guardião, estabelecendo sãos períodos de convívio, da maior amplitude possível, de forma a que a C... possa ter com aquele progenitor laços concretos e de real afectividade mútua. Tais períodos de convívio devem permitir, pela sua amplitude, que possam alargar-se aos demais membros da família, de forma a que a criança não sinta que perdeu estrutura familiar, mas antes que pode contar, de idêntica forma, com ambos os progenitores, numa salvaguarda dos laços parentais que só a beneficiará.
Ora, da análise dos factos considerados provados, constata-se ter ocorrido quase sempre uma evolução, no sentido de alargamento dos períodos de convívio da C... com o progenitor não guardião, ora Apelante. Ao ponto de, no transacto mês de Agosto, a criança ter passado com o progenitor, de forma ininterrupta, o período entre o dia 04/08 e o dia 19/08, sem que existam quaisquer notícias de que tal convívio não tenha sido salutar e benéfico.
Pelo que, tendo presentemente a menor já dois anos de idade, afigura-se-nos que o regime de convívios/visitas requerido pelo progenitor Apelante, permitindo um reforço desses períodos de convivência com a filha, é equilibrado, idóneo e correspondente com os interesses desta.
Donde, no seu deferimento, no que concerne ao regime provisório de visitas/convívios da menor C... ao progenitor pai, decide-se estabelecer, na revogação dos pontos 4. e 6. do regime provisório vigente, o seguinte:
I) o progenitor pai pode ver e estar com a menor C..., em fins-de-semana alternados, indo buscar a filha à creche (ou a casa da progenitora, caso a menor não se desloque para a creche) às quintas-feiras, no final das actividades da menor, e entregando-a na segunda-feira na creche (ou na casa da progenitora, caso a menor não se desloque para a creche), no início das actividades da mesma ;
II) na semana imediata ao fim-de-semana em que não permaneça com o pai, a C…. passará ainda com este o período decorrente entre a tarde de segunda-feira, indo buscar a filha à creche (ou a casa da progenitora, caso a menor não se desloque para a creche), no final das actividades da menor, e a manhã de terça-feira, entregando-a na creche (ou na casa da progenitora, caso a menor não se desloque para a creche), no início das actividades da mesma.
No demais, mantém-se os pontos 2. e 8. do decidido pelo despacho datado de 31/10/2016, que ora se repristina.

Nos quadros do art. 527, ns. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, ex vi do n. 1 do art. 332 do RGPTC, a tributação nos presentes autos de recurso fica a cargo de Apelante e Apelada em idêntica proporção.
IV. DECISÃO
Destarte e por todo o exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa, na parcial procedência do recurso interposto, o seguinte:
a) Reconhecer e declarar a nulidade da decisão apelada, por preenchimento da causa enunciada na alínea b) - não elencagem e especificação dos fundamentos de facto da decisão - do n. 1, do art°. 615 do Cód. de Processo Civil ;
b) Na adopção da regra da substituição, nos quadros do n. 1 do art. 665 do Cód. de Processo Civil, conhecendo acerca do objecto da apelação, decide-se pela parcial alteração do estabelecido regime provisório de regulação das responsabilidades parentais da criança C... Vilar Bochecha da Cunha Velho nos seguintes termos:
I) pela eliminação dos pontos 3., 5. e 7., atendendo à sua superveniente
desactualização, decorrente do período temporal já decorrido ;
II) pela manutenção do ponto 1. de tal regime provisório ;
III) pela alteração do ponto 6., O qual passará a figurar como facto 3., com a seguinte redacção: o progenitor pai pode ver e estar com a menor C… em fins-de-semana alternados, indo buscar a filha à creche (ou a casa da progenitora, caso a menor não se desloque para a creche) às quintas-feiras, no final das actividades da menor, e entregando-a na segunda-feira na creche (ou na casa da progenitora, caso a menor não se desloque para a creche), no início das actividades da mesma ;
IV) pela alteração do ponto 4., o qual passará a ter a seguinte redacção: na semana imediata ao fim-de-semana em que não permaneça com o pai, a C… passará ainda com este o período decorrente entre a tarde de segunda-feira, indo buscar a filha à creche (ou a casa da progenitora, caso a menor não se desloque para a creche), no final das actividades da menor, e a manhã de terça-feira, entregando-a na creche (ou na casa da progenitora, caso a menor não se desloque para a creche), no início das actividades da mesma;
v) mantendo-se, nos demais pontos (pontos 2. e 8.) o decidido pelo despacho de 31/10/2016, que ora se repristina.
c) Custas a cargo de Apelante e Apelada em idêntica proporção - cf., art. 527, ns. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, ex vi do n. 1 do art. 33 do RGPTC.
Lisboa, 26 de Outubro de 2017
Arlindo Crua
António Moreira
Lúcia Lousa

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