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 - ACRL de 11-10-2016   Convenção de Haia. Regresso a portugal de menor residente no Luxemburgo.
I- Estando em causa a entrega judicial de menor que antes da deslocação para Portugal tinha residência habitual no Luxemburgo, para determinar a existência de uma transferência ou retenção ilícitas as autoridades judiciais ou administrativas do Estado requerido poderão tomar conhecimento directo do direito e das decisões judiciais ou administrativas formalmente reconhecidas ou não no Estado da residência habitual da criança sem ter de recorrer a procedimentos específicos para prova dessa legislação ou para reconhecimento de decisões estrangeiras que seriam aplicáveis de modo diferente.
II- Não se verifica qualquer violação do princípio da confiança quando se utilizam preceitos que constam de instrumentos assinados por ambas as partes.
Proc. 788/16.7T8TVD 1ª Secção
Desembargadores:  Teresa Jesus Henriques - Isabel Maria da Fonseca - -
Sumário elaborado por Isabel Lima
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Proc. n.°788/16.7T8TVD.LI – 1.ª Secção
Apelante- Ministério Público

I. Relatório
I.A. Histórico
O M.°P. requereu, ao abrigo dos art.3°,7° ,12°, 1, da Convenção da Haia,art.3°,al.°e) do regime Geral do Processo Tutelar Cível(RGPTC), art.8°e 219°,n.°1, da Constituição da República Portuguesa (CRP) e, 3°,n.°1,al.aa),da Lei n.°47/86,de 15/10,Lei Orgânica do Ministério Público(LOMP), o imediato regresso da menor M…, filha de J… e de F….
Alegou, em síntese, que a menor nasceu em 17/10/2013 ,e foi registada pelos progenitores no Consulado Português no Luxemburgo; que estes viviam em união de facto; que, em Março de 2015, a progenitora abandonou o Luxemburgo, trazendo com a menor sem consentimento do progenitor; que desde então vive em Portugal; que o progenitor intentou acção de Regulação das responsabilidades Parentais em 2015, procn.°1646/2015.8T8TVD, e, em 21/01/2016, accionou no Luxemburgo os mecanismos previstos pela Convenção da Haia; que a Autoridade Central em Portugal solicitou à progenitora que que se pronunciasse quanto à possibilidade de assegurar o regresso voluntário da menor ao Luxemburgo; que a progenitora rejeitou aquele regresso e não permite o convívio da menor com o progenitor; que existe perigo manifesto de fuga da progenitora, com a menor para parte incerta; que a retenção da menor em Portugal é ilícita e é sancionada com o seu imediato regresso ao Estado da sua residência habitual, o Luxemburgo, ficando à guarda do progenitor.
Termina dizendo que a menor deve ser imediatamente retirada à progenitora e que esta deve ser comunicada da respectiva decisão, que por sua vez deve ser comunicada à Direcção-Geral de Reinserção Social (DGRS)-Autoridade Central, assim como ao processo n.° 1646/15.8T8TVD.
Os autos foram redistribuídos como de entrega judicial de criança(fl.77)
Foram tomadas declarações à progenitora, assim como às testemunhas ouvidas no processo de RRP(fl.104/106)
Foi solicitada informação sobre o estado dos autos no Luxemburgo .
Foram tomadas declarações ao progenitor.
Posteriormente foi proferida sentença a indeferir o regresso da menor à residência do progenitor.
I.B. Conclusões
1- A Convenção de Haia de 1980 sobre aspectos civis do rapto internacional de crianças de 24.10.1980 é um instrumento célere que se destina apenas a obter o regresso da criança ao Estado de origem, uma vez apurada a ilicitude da sua deslocação ou retenção,
2- E não a discutir o regime ou questões conexionadas com o exercício das responsabilidades parentais des¬sa criança,
3- Ou o sistema jurídico ou a justeza do pedido formulado por um Estado Membro contratante da CH de 1980 a outro ,
4- Como o vem considerando a jurisprudência dos Tribunais Superiores em Portugal,
5- No caso concreto, M… nasceu a 17.10.2013 no Luxemburgo e sempre aí residiu com seus pais , estes em regime de união de facto registada,
6- Tendo a M… a sua residência habitual, com a dos pais, em L 5951 ltzig , 8, Rue … ,
7- Em Março de 2015 a progenitora da M… deslocou-se com a filha a Portugal, mas não regressou ao Luxemburgo,
8- O pai da M… accionou no Luxemburgo , em Janeiro de 2016, o mecanismo da Convenção de Haia de 25.10.1980,
9- No direito positivo Luxemburguês, salvo se uma decisão judicial ordenar de outra forma, a autoridade parental, mesmo sobre um filho natural, é exercida conjuntamente por ambos os progenitores , face às recentes decisões do Tribunal Constitucional e de Cassação do Luxemburgo, entendendo que o art.380 do CC do Luxemburgo cria uma discriminação entre filhos consoante sejam concebidos ou não dentro do casamento,
10- A deslocação da M… com a requerida a Portugal , não mais regressando ao Luxemburgo, violou o direito de guarda no sentido do art° 3° da Convenção de Haia de 25.10.1980,
11- O Ministério Público Luxemburguês , na qualidade de autoridade central , dirigiu à DGRSP, autoridade central em Portugal, pedido para serem accionados todos e quaisquer meios , de modo a garantir o regresso da M... em conformidade com o que dispõe o art° 12 da CH de 1980 , ao Luxemburgo,
12- A DGRSP - após se ter gorado solução consensual -, encaminhou tal pedido ao Ministério Público junto da Secção de Família da Instância Central de Torres Vedras da Comarca de Lisboa Norte, área da morada da M... e de sua mãe, ora requerida,
13- Instaurada a competente acção nos termos dos art°s 3º, 7°, 12° da Convenção de Haia de 1980,Regulamento (CE) 22201/2003, 3° al.e) do RGPTC 8 e 219 da CRP, não foi determinado o regresso imediato da M... , acolhendo-se essa decisão no art.380 do CC Luxemburguês, considerando que os pais da criança não são casados, não existe nos autos qualquer declaração para exercício conjunto das responsabilidades parentais efectuada pelos progenitores perante Juiz Luxemburguês , que o direito de custódia está atribuído em exclusivo à mãe , que a jurisprudência do Luxemburgo não é vinculativa para o Tribunal em Portugal, que não estão preenchidos os requisitos do art 3° al.a) da CH de 1980 , não havendo ilicitude na conduta da requerida,
14- Esta sentença, ao assim decidir, violou os art°s 3,7°, 12, 14 da CH de 25.10,1980, o art° 110 n °4 do regulamento CE 2201/2003 , a Convenção Sobre os Direitos da Criança , o art.8° da CRP,
15- Por a deslocação da M... do Luxemburgo para Portugal , com a requerida , por decisão unilateral desta, consubstanciar uma deslocação ilícita! já que não conta com o consentimento do pai da criança,
16- Como o qualifica o sistema jurídico do Luxemburgo e o artº 2° da Convenção Sobre os Direitos da Criança!
17- Termos em que deve ser revogada e substituída por outra que determine o imediato regresso da M... ao Luxemburgo , por estarem preenchidos os requisitos da Convenção de Haia para tanto,
18- Dando-se provimento ao recurso.
Apelada
1. Não merece qualquer censura a apreciação da prova que foi feita pelo MM.° juiz, que a fundamentou;
2. Não sendo alterada a matéria de facto, nunca poderiam ter fundamento as pretensões da Recorrente no sentido de ser revogada a douta sentença ou o reenvio dos autos para novo julgamento;
3. O mesmo se diga da pretensão de ser considerada nula a sentença, uma vez que a mesma não padece de qualquer nulidade.
I.C. Objecto do recurso
A única questão colocada à consideração deste tribunal resume-se a saber se, como pretende o M.°P.°, deve ser determinado o regresso da menor ao Luxemburgo.

II.Fundamentação
II.A. Facto
A primeira instância considerou provado que:
1) A menor M... nasceu em 17 de Outubro de 2013, em Luxemburgo, Grão-Ducado do Luxemburgo, e é filha de F… (documento de fls. 18).
2) Os pais da menor não são casados entre si e registaram a união de facto no Luxemburgo em 26.6.2013 (documento de fls. 14) -
3) Aquando do nascimento da menor e até Março de 2015, os pais viviam em 8, rue des Arbustres, L-5951 ltzig, Luxemburgo (documento de fls. 18).
4) Em Março de 2015, a requerida viajou com a filha para Portugal e passou a viver na Rua …, n.° 22-3.° Esq., onde ainda reside.
5) A requerida trouxe a filha com o conhecimento e a autorização do pai da menor, dado que a progenitora por se encontrar em situação de desemprego no Luxemburgo veio para Portugal para visitar a família e ainda iniciou um curso de formação de auxiliar de acção médica com vista a posteriormente regressar ao Luxemburgo.
6) Durante o período de permanência em Portugal, os pais da M..., zangaram-se e cortaram o relacionamento entre ambos, a partir de Maio/Junho de 2015.
7) O progenitor formulou pedido de regresso da menor junto da Autoridade Central do Luxemburgo em 21.1.2016.
8) O progenitor em 13.10.2015 instaurou neste Tribunal o processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais n.° 1646/15.8T8TVD relativo à menor M....
9) O progenitor pratica o desporto de tiro ao prato possuindo armas em casa para a prática do mesmo, que estão acondicionadas em malas e debaixo da cama.
10) O progenitor esteve em Junho de 2015 uma semana com a menor e passou a quase totalidade do mês de Outubro de 2015 com a menor em Portugal, bem como, esteve em Dezembro de 2015 em Portugal onde voltou a estar com a menor, aceitando até Janeiro de 2016 que a menor permanecesse em Portugal por pretender essencialmente regular as responsabilidades parentais.
11) O progenitor contribuiu com o pagamento de 200,00€ mensais para o sustento da filha até Dezembro de 2015 e há cerca de 15 dias voltou a enviar dinheiro para a menor.
12) O progenitor instaurou acção em 29.2.2016 junto do Juiz das Tutelas no Luxemburgo para lhe ser atribuído o exercício exclusivo das responsabilidades parentais em relação à sua filha M....
Dos autos consta ainda o seguinte:
13) No processo referido em 12) foi ordenado um inquérito local às condições do progenitor e foi solicitado às autoridades portuguesas a realização de um inquérito às condições da progenitora e da menor, tendo sido designada a continuação do julgamento para o dia 30/1172016.ft.122/127.
A primeira instância não considerou provado que
Em Março de 2015 a progenitora tenha invocado apenas uns dias de férias do Luxemburgo para Portugal, para trazer a filha para Portugal.
II.B. Direito
Está em causa a entrega judicial de menor que antes da deslocação tinha residência habitual no Luxemburgo.
O Regulamento(CE) n.° 2201/2003,de 27/11/2003,é relativo à competência, reconhecimento e à execução das decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental.
Este Regulamento refere no seu considerando n° 17 que Em caso de deslocação ou de retenção ilícitas de uma criança, deve ser obtido sem demora o seu regresso; para o efeito, deverá continuar a aplicar-se a Convenção de Haia de 25 de Outubro de 1980, completada pelas disposições do presente regulamento, nomeadamente o artigo 11.° Os tribunais do Estado-Membro para o qual a criança tenha sido deslocada ou no qual tenha sido retida ilicitamente devem poder opor-se ao seu regresso em casos específicos devidamente justificados. Todavia, tal decisão deve poder ser substituída por uma decisão posterior do tribunal do Estado-Membro da residência habitual da criança antes da deslocação ou da retenção ilícitas. Se esta última decisão implicar o regresso da criança, este deverá ser efectuado sem necessidade de qualquer procedimento específico para o reconhecimento e a execução da referida decisão no Estado-Membro onde se encontra a criança raptada.
A Convenção de Haia considera que a retenção de uma criança é ilícita quando (art.3°)
a) Tenha sido efectivada em violação de custódia atribuída a uma pessoa ou a uma instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua ou da sua retenção; e b) Este direito estiver a ser exercido de maneira efectiva, individualmente ou em conjunto, no momento da transferência ou da retenção, ou o devesses estar se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.
O Estado Português aprovou esta convenção através do Decreto do Governo n.°33/83, de 11 de Maio, vigorando as suas normas no ordenamento jurídico nacional desde 1 de Dezembro de 1983, sendo a Autoridade Central Portuguesa a Direcção-Geral de Reinserção Social (cfr.Aviso n.° 302/95 publicado no Diário da República I.. série-A n.° 241 de 18 de Outubro, e Decreto-Lei n.° 206/2006, de 27 de Outubro, e Decreto-Lei n.° 126/2007, de 27 de Abril).
A Convenção da Haia, no seu artigo 2°, prevê expressamente que os Estados Contratantes deverão tomar todas as medidas convenientes que visem assegurar, nos respectivos territórios, a concretização dos objectivos da Convenção. Para o efeito, deverão recorrer a procedimentos de urgência.
Alega o M.°P.° que, na base do princípio da confiança jurídica entre Estados Membros da Convenção da Haia, incumbia ao tribunal dar cumprimento ao solicitado, e não debruçar-se sobre o direito do Luxemburgo.
É certo que o art.16° da Convenção estipula que Depois de terem sido informadas da transferência ilícita ou da retenção de uma criança no contexto do art.3°, as autoridades judiciais ou administrativas do Estado Contratante para onde a criança tenha sido levada ou onde esteja retida não poderão tomar decisões sobre o fundo do direito de custódia sem que seja provado não estarem reunidas as condições previstas na presente Convenção para o regresso da criança, ou sem que tiver decorrido um período razoável de tempo sem que haja sido apresentado qualquer requerimento em aplicação do prescrito pela presente Convenção.
No entanto há que considerar que o art.14° da Convenção estipula que Para determinar a existência de uma transferência ou retenção ilícitas nos termos do art.3°,as autoridades judiciais ou administrativas do Estado requerido poderão tomar conhecimento directo do direito e das decisões judiciais ou administrativas formalmente reconhecidas ou não no Estado da residência habitual da criança sem ter de recorrer a procedimentos específicos para prova dessa legislação ou para reconhecimento de decisões estrangeiras que seriam aplicáveis de modo diferente.
E foi precisamente o que ocorreu na sentença impugnada.
A Sr.a Juiz, depois de citar o preceito aplicável do CCiv do Luxemburgo e relatar os factos que entendia pertinentes, concluiu que não se verificava qualquer retenção ilícita.
A sentença impugnada não se pronunciou sobre qualquer decisão de atribuição da custódia, nem podia, atento o disposto no art.16° da Convenção, limitando-se a fazer uso do preceituado no citado art.14° da mesma ,ou seja socorrendo-se da legislação do Estado onde a menor tinha a sua residência.
Não se verifica qualquer violação do princípio da confiança quando se utilizam preceitos que constam de instrumentos assinados por ambas as partes.
Por outro lado, como referido supra na factualidade acrescentada, não foi proferida qualquer decisão no Luxemburgo relativamente à menor, encontrando-se o processo intentado pelo progenitor a aguardar a realização de diligências naquele país, e em Portugal.
O art.380º do CCiv do Luxemburgo estipula efectivamente que a custódia do menor pertence à mãe se o progenitores não forem casados um com o outro e tiverem ambos procedido ao registo do nascimento.
Consta dos factos que a menor foi registada por ambos os progenitores e que estes não são casados entre si. E também consta que o progenitor autorizou a deslocação da menor para Portugal. E que depois de ambos terem cortado relações em Maio/Junho de 2015,este formulou, no Luxemburgo, o pedido de regresso em Janeiro de 2016.E em Fevereiro de 2016 intentou, também no Luxemburgo, acção visando a atribuição do exercício exclusivo das responsabilidades parentais.
Considerando os primeiros factos e atendendo ao disposto no cit. art.14° da Convenção ,atende-se ao já referido preceito do C.Civ. do Luxemburgo que atribui a custódia da menor à mãe.
Este é o primeiro requisito para se poder considerar a ilicitude da deslocação ou retenção, que haja violação do direito de custódia. Na ausência do mesmo o pedido de imediato regresso deve ser recusado por não se verificar o disposto no art.3° da Convenção.
Como se refere no Ac do STJ de 24/06/2010 1...2...3,.4.A ilicitude da deslocação ou da retenção é condição para que seja determinada a entrega imediata da criança.5…
Por outro lado a menor viajou para Portugal com a autorização do progenitor pelo que não se pode falar de transferência ilícita. E também não se pode falar de permanência ilícita uma vez que está provado que o progenitor aceitou a permanência em Portugal até Janeiro de 2016,quando efectuou o pedido de regresso.
Ora o art.13° da Convenção estipula o seguinte: Sem prejuízo das disposições contidas no artigo anterior, a autoridade judicial ou administrativa do estado requerido não é obrigada a ordenar o regresso da criança se a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efectivamente o direito de custódia na época da transferência ou da retenção , ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção; ou b)Que existe um risco grave de a criança ,no seu regresso ,ficar sujeita a perigos de ordem física, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável.
A autoridade judicial ou administrativa pode também recusar-se a ordenar o regresso da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já uma idade e um grau de maturidade tal que levem a tomar em consideração as sua opiniões sobre o assunto.
Ao apreciar as circunstâncias referidas neste artigo, as autoridades judiciais ou administrativas deverão ter em consideração as informações respeitantes à situação social da criança fornecidas pela autoridade competente do Estado da residência habitual da criança.
Verificam-se assim duas circunstâncias obstativas à determinação do regresso da menor.
As conclusões do recorrente improcedem pois.

III. Decisão
Considerando o que se acaba de expor , confirma-se a decisão impugnada. Sem custas

Teresa J. R. de Sousa Henriques
Isabel Maria Brás da Fonseca
Maria Adelaide Domingos
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