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ACSTJ de 22-10-2003
Actos homossexuais com menores Queixa Inconstitucionalidade Princípio da igualdade Escolha da pena Medida da pena Crime continuado
I - O crime de actos homossexuais com adolescentes, na forma do art. 175.º do CP, sendo embora de natureza semi-pública, consente, excepcionalmente, que o MP inicie, sem queixa, oficiosamente, o procedimento criminal, sem submissão ao prazo de denúncia previsto no art. 115.º e qualquer limitação aos direitos consagrados no CPP, segundo o estatuto próprio definido naquele diploma, inclusive ratificação da ritologia processual praticada pelo MP.
II - É ao legislador que incumbem as decisões de criminalização ou descriminalização, seguindo de perto a evolução histórica das sociedades às quais se destinam, revelando-se estritamente condicionadas pelos dados da estrutura social, por substractos directamente políticos, pelos interesses dos grupos sociais e pela representações axiologicamente nelas prevalentes em qualquer momento histórico.
III - A autonomia da criminalização ou descriminalização que cabe ao legislador é retirada ao aplicador da lei, ao simples julgador, na pressuposição de que todas as leis são justas, usufruindo aquele, apenas, do poder de recusar a sua aplicação com o fundamento de que infringem a lei constitucional ou princípios nela consagrados - art. 204.º da CRP.
IV - Se o legislador elevou à categoria de elemento constitutivo do tipo a simples prática de actos homossexuais de relevo, sem exigir a inexperiência do menor, é porque assim o teve por justo e mais adequado para responder ás concepções reinantes, ao momento histórico e suas exigências, não sendo, aliás, necessário apelar a qualquer concepção moralista, que repugna ao fautor da lei, para se enraizar, numa concepção objectiva, razão para se não exigir como elemento constitutivo da prática do referido crime a dita inexperiência.
V - Na verdade, a prática de actos homossexuais de adultos com menores é na envolvência cultural de hoje encarada, em larguíssimos sectores sociais e humanos, na esmagadora maioria dos cidadãos, objectivamente mais grave do que a prática de actos heterossexuais com menores, pelos efeitos que conduz, repercutindo aquela uma prática de menor normalidade e a última, apesar de ainda condenável, maior normalidade.
VI - E se é certo que ao legislador falha em absoluto legitimidade para punir condutas não lesivas de bens jurídicos, apenas em função da imoralidade, outrossim deverá o direito penal intervir na punição das condutas sexuais que mais gravemente atentem contra a liberdade sexual do ofendido ou a sua autodeterminação, privando-o da disposição de um dos aspectos mais intimamente ligados à sua auto-realização pessoal, como é a sua actividade e liberdade sexual.
VII - Quando no art. 13.º, n.º 1, da CRP, se preconiza que todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei, não se trata de firmar um qualquer igualitarismo, mas de igualdade, proporcionalidade, exigindo o princípio que se tratem por igual situações substancialmente iguais e que, a situações substancialmente desiguais, se dê tratamento desigual, mas proporcionando justiça.
VIII - Tal princípio não proíbe que a lei estabeleça distinções, veda, isso sim, o arbítrio, proibindo as diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante, sem justificação razoável, sem fundamentação aparente, visível, e que se tratem por igual situações dissemelhantes e a discriminação com base em diferenciações de tratamento fundadas em categorias meramente subjectivas.
IX - Respeitados estes limites o legislador goza de inteira liberdade, por isso ao diferenciar, nos tipos legais dos arts. 174.º e 175.º do CP, actos substancialmente distintos, actos heterossexuais e homossexuais, de adultos com menores de idade compreendida entre os 14 e 16 anos, age em conformidade constitucional, tratando de forma desigual à luz de um padrão objectivo o que o deve ser, pelo que não enferma de inconstitucionalidade material o art. 175.º do CP.
X - Mostrando os autos que:- o dolo, embora eventual no que à idade respeita, não deixa de ser directo no que concerne aos demais elementos da acção típica, apresentando-se na globalidade muito intenso, perdurante no tempo quanto a um dos menores, com quem manteve contactos sexuais em número não inferior a uma dezena, entre Setembro e Dezembro de 1999;- o grau de ilicitude, de desvalor global da acção criminosa, é muitíssimo elevado, presente no modo de execução dos delitos, natureza dos interesses violados e sua duração, embora se imponha uma individualização das penas entre a prática de actos de homossexualismo que se protela no tempo e aquela que retrata uma acção única;- o arguido revelou sentimentos de pura satisfação da sua lascívia, através da prática de actos objectivamente escabrosos, repugnantes, na pessoa dos menores, atentatórios do direito à formação da personalidade de uma forma normal e sem agressões exteriores, e completa indiferença pela humilde condição económica dos adolescentes em causa, próxima de uma situação de miserabilismo, típica dos 'meninos de rua';- e não mostrou o mais leve indício de arrependimento ou sequer autocensura, não tendo interiorizado as consequências do seu acto;- para além de aliciar directamente menores à prática de actos sexuais, o arguido também se servia de angariadores, a mando seu, a troco de dinheiro, o que em jovens economicamente carentes e debilitados os torna presas fáceis dos seus instintos e mais submissos às suas solicitações;- o arguido, em número indeterminado de vezes, cedeu o seu apartamento a outro indivíduo das suas relações para aí este praticar, como praticou, actos sexuais similares com menores;- embora fora de responsabilização penal, o arguido praticou actos homossexuais com outros menores, de mais de 16 anos, o que define, na sua materialidade, uma personalidade viciosa, deformada e da maior insensibilidade tanto em referência aos menores como a padrões éticos e morais;- e manifesta séria dificuldade em manter comportamento futuro conforme ao direito sexual de menores segundo a lei do país que o acolheu;- o arguido não regista antecedentes criminais e é reputado um bom profissional no colégio onde leccionava;e fazendo-se sentir ao mais alto nível exigências de reprovação e censura, no sentido de criar sobre os cidadãos em geral um sentimento dissuasor da sua prática futura, o arguido carece de pena de prisão, efectiva, única forma de lhe fazer sentir que os actos em que incorreu são da maior gravidade e reclamam tratamento severo, instrumento de dissuasão da prática de comportamentos similares, e da sua correcção e reeducação.
XI - Se o agente, no quadro de uma enraizada apetência de menores para satisfação da sua lascívia, aliciava menores ou recorria para tanto a angariadores, lhes proporcionava transporte e atraía ao local de encontro, sendo legítimo concluir pela inexistência de relevantes solicitações exteriores diminutivas, consideravelmente, da sua culpa, já que, mais do que guiado pela oportunidade, é o arguido quem cria ou concorre em decisivo para o crime, não se verifica a prática de um crime continuado.
XII - Embora, quanto ao menor com quem manteve contactos sexuais em número não inferior a uma dezena, o comportamento do agente se manifeste por uma pluralidade de acções (como sucede no crime continuado), há contudo uma única resolução criminosa, pelo que o crime é único, à falta visível de uma situação exterior, facilitante da sucessiva sucumbência, afrouxando a resistência à conformidade ao direito, redutora do juízo de censura.
XIII - mpondo-se uma diferenciação das penas aplicáveis em concreto, tendo em vista as pessoas dos ofendidos (dado o diverso grau de ilicitude e da culpa se quanto a um deles a prática dos actos se protela no tempo e quanto ao outro se reporta a uma acção única), mostram-se adequadas as penas, respectivamente, de 22 meses de prisão e de 10 meses de prisão, pela prática de dois crimes de actos homossexuais com menores p. e p. pelo art. 175.º do CP.
Proc. n.º 2852/03 - 3.ª Secção Armindo Monteiro (relator) Flores Ribeiro Pires Salpico
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