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ACSTJ de 15-10-2003
Tráfico de estupefacientes Qualificação jurídica Agravantes Medida da pena Regime penal especial para jovens
I - Na busca do enquadramento dos factos em tipologia penal haverá que subsumir inicialmente a conduta do agente ao tipo nuclear ou básico, e só depois partir para o qualificado ou o privilegiado, consoante os elementos ou dados agravativos ou atenuativos apurados.
II - Mas 'deve partir-se do tipo mais grave, para aferir da sua verificação, só devendo ser convocado novamente o tipo simples ou o tipo privilegiado em caso de resposta negativa' e isto porque 'os tipos legais protegem bens jurídicos, pelo que se uma conduta concreta preenche vários tipos leais que defendem o mesmo bem jurídico, se deve eleger o tipo que melhor o protege, o mesmo é dizer o tipo agravado ou qualificado' (Ac. STJ de 11-04-2002, proc. n.º 376/02 - 5.ª).
III - Demonstrando-se em julgamento e dando-se como provado no acórdão condenatório que aquando da revista a que foi sujeita no Estabelecimento Prisional de S. Pedro do Sul a arguida transportava 'no interior de cada uma das sapatilhas (...) um produto prensado, envolto numa película de plástico transparente, com o peso bruto de 3,685 gramas', produto identificado como 'Cannabis' e com ' o peso líquido de 3,538 gramas' (...), que 'destinava ao consumo pessoal do seu amigo' que ia visitar, '(...) que ali se encontrava recluso' é de todo inquestionável estar-se perante uma conduta que basicamente, e morfologicamente, é subsumível ao crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, sendo no entanto igualmente inquestionável, e inultrapassável, que tal conduta se verificou num estabelecimento prisional, o que logo e inevitavelmente a projecta para a al. h) do art. 24.ºdo citado diploma, consequentemente a enquadrando no tipo agravado ou qualificad o de tráfico.
IV - Todo o demais circunstancialismo não é susceptível de projectar essa mesma conduta para a previsão do art. 25.º, que contempla uma ilicitude consideravelmente diminuída, porquanto o legislador não só quis como fixou, e de um modo expresso e expressivo, e taxativamente, aquelas circunstâncias que por si mesmas, real e objectivamente, envolvem e determinam uma acentuada ilicitude penal, natural e consequentemente acarretando toda uma outra e mais gravosa moldura penal, porque envolvendo toda uma outra e mais grave violação de bens jurídicos a tutelar, dada a própria gravidade da conduta e toda uma outra e mais intensa perigosidade, objectivamente considerada.
V - O art. 25.º do DL 15/93, de 22-01, até pela sua redacção, onde é patente uma certa vacuidade nas referências exemplificativas a factualidades passíveis de sinalizar uma ilicitude menor, de certo modo indexada a uma menor culpa, não deixa de se configurar apenas como um 'remédio' para situações enquadráveis no tipo nuclear (art. 21.º), mormente quando não seja viável o recurso à atenuação especial prevenida no CP para uma mais ajustada e correcta punição. Mas não para aquelas outras, como no caso em apreço, em que por força do próprio texto legal, e no desenvolvimento de uma vontade legislativa, elas próprias de per si, real e objectivamente, corporizam e configuram, pela sua perigosidade abstracta e gravidade objectiva, uma ilicitude mais elevada e qualificada, a que de todo em todo se impõe atender.
VI - Configurada assim a actuação da arguida em termos de ilicitude, e já no que concerne à medida da pena, impõe-se ter na devida atenção e consideração o facto de a arguida só ter 18 anos à data da prática dos factos, não ter antecedentes criminais e estar familiar, social e profissionalmente inserida, o que aconselha, e mesmo reclama, que lhe seja aplicável o regime especial para jovens do DL 401/82, de 23-09, e a atenuação especial prevista no seu art. 4.º.
VII - Considerando o binómio culpa da arguida - ilicitude do facto, tudo equacionado dentro dos limites da própria culpa e com respeito pelos fins das penas, necessidades da prevenção geral e exigências da prevenção especial ressocializadora, e tendo ainda em atenção todo aquele circunstancialismo subjectivo e objectivo que em concreto rodeou e envolveu a prática do crime e a sua execução, e também a pouca quantidade da droga e sua natureza, apresenta-se como ajustada, equilibrada e correcta a pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por um período de 3 anos.
Proc. n.º 2643/03 - 3.ª Secção Borges de Pinho (relator) Pires Salpico Henriques Gaspar
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