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ACSTJ de 05-02-2009
Prevenção geral Prevenção especial Culpa Princípio da proporcionalidade Fins das penas Escolha da pena Substituição da pena de prisão
I -Na sindicância das penas aplicadas o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, não pode deixar de se prender com o disposto no art. 40.º do CP, nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e, em matéria de culpabilidade, diz-nos o n.º 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
II - Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição qua tale da culpa. Do mesmo modo, a chamada expiação da culpa ficará remetida para a condição de consequência positiva, a ter lugar, mas não de finalidade primária da pena – no pressuposto de que por expiação se entende a compreensão da ilicitude, e aceitação da pena que cumpre, pelo arguido, com a consequente reconciliação voluntária com a sociedade.
III - A avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de propósitos garantísticos e no interesse do arguido; com este entendimento tem-se visto, aliás, uma consonância com o imperativo constitucional do n.º 2 do art. 18.º da Constituição da República, de acordo com o qual “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.” Sendo certo que se não divisa, no texto fundamental, a eleição dum imperativo ético-penal da retribuição ou expiação da culpa, como direito ou interesse protegido constitucionalmente.
IV - “A defesa de bens jurídicos”, mencionada no referido art. 40.º, deve ser entendida, em sede de fins das penas, como propósito de prevenção geral positiva ou de integração: no dizer de Günther Jakobs com o fim de “estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida”, e portanto “modelo de orientação para os contactos sociais”, ou ainda como “réplica perante a infracção da norma, executada à custa do seu infractor” (Derecho Penal – Parte General, Madrid, Marcial Pons, pág. 8 e ss.). Na verdade, a defesa de bens jurídico-penais é, ela mesma, em geral, o desiderato de todo o sistema penal globalmente considerado, e não um fim que se possa considerar privativo das penas.
V - Quanto à prevenção especial, sabe-se como pode ela operar através da “neutralizaçãoafastamento” do delinquente para que fique impedido fisicamente de cometer mais crimes, como intimidação do autor do crime para que não reincida, e, sobretudo, para que sejam fornecidos ao arguido os meios de modificação de uma personalidade revelada desviada, assim este queira colaborar em tal tarefa (v.g. Roxin, Derecho Penal – Parte Especial, Tomo I, Madrid, Civitas, 1997, pág. 86).
VI - O art. 70.º do CP refere que “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. Esta regra que se reporta às penas alternativas, vale para as penas substitutivas da pena de prisão, ao abrigo do art. 43.º, n.º 1, do CP: “A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes”.
Proc. n.º 2385/08 -5.ª Secção
Souto Moura (relator)
Soares Ramos
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