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ACSTJ de 11-12-2008
Atenuação especial da pena Ilicitude Culpa Imagem global do facto Concurso de infracções Cúmulo jurídico Pena única Medida da pena Princípio da proibição da dupla valoração Compressão
I -É em relação a algum ou alguns dos crimes e penas parcelares abrangidos pelo cúmulo que o pedido de atenuação especial da pena deve ter lugar e não em relação à pena única conjunta, que não admite a atenuação especial, como o vem entendendo o STJ e resulta do art. 72.º do CP, que se reporta a situações particulares em que se verificam circunstâncias que, relativamente aos casos previstos pelo legislador quando fixou os limites da moldura penal respectiva, diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, por traduzirem uma imagem global especialmente atenuada, que conduz à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa.
II - Na verdade, é em relação a cada um dos crimes em concurso que se pode colocar a questão da atenuação especial. Ela coloca-se quando as circunstâncias do caso apontam para um grau de culpa ou de ilicitude menor (ou menor necessidade da pena) do que aquele que foi pensado pelo legislador no momento da indicação na lei, de forma geral e abstracta, dos limites da sanção a aplicar, ou seja da moldura penal abstracta. Daí a necessidade de uma válvula de escape do sistema que permita, então, adequar a moldura penal abstracta, às circunstâncias do caso, por forma a abranger essa situação que não seria justa e convenientemente tratada no âmbito da moldura original.
III - É dentro dessa nova moldura, obtida pela atenuação especial, que será, pois, individualizada judicialmente a pena por cada uma das infracções cuja pena tenha sido especialmente atenuada.
IV - Mas quando se coloca a questão da determinação da pena única conjunta no concurso de infracções, já cada um dos crimes foi apreciado separadamente, com ponderação da eventual existência de circunstâncias que justificassem a atenuação especial, e é no quadro de uma moldura abstracta, mas balizada agora por penas concretas, em que já foi ponderado e eventualmente corrigida a moldura penal prevista pelo legislador para cada crime, que aquela pena única é determinada. A ser diferentemente, aliás, valorizar-se-ia duplamente (isto é, na pena parcelar e na pena única) o mesmo circunstancialismo atenuativo.
V - No caso de realização de cúmulo jurídico, como vem entendendo o STJ, importa atender à soma das penas parcelares que integram o concurso, atento o princípio de cumulação a fonte essencial de inspiração do cúmulo jurídico sem esquecer, no entanto, que o nosso sistema é um sistema de pena unitária em que o limite mínimo da moldura atendível é constituído pela mais grave das penas parcelares (numa concessão minimalista ao princípio da exasperação ou agravação – a punição do concurso ocorrerá em função da moldura penal prevista para o crime mais grave, mas devendo a pena concreta ser agravada por força da pluralidade de crimes), sem que possa ultrapassar a soma das penas concretamente que seriam de aplicar aos crimes singulares. E nesse contexto tem-se entendido e decidido ser de “agravar” a pena parcelar mais grave numa proporção, adequada ao caso, do remanescente das restantes penas que oscile, em princípio, entre 1/3 e 1/5.
Proc. n.º 3632/08 -5.ª Secção
Simas Santos (relator) *
Santos Carvalho
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