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ACSTJ de 04-06-2008
Medida da pena Agravante Atenuante Reincidência Pressupostos Medida concreta da pena Princípio da proibição da dupla valoração Toxicodependência Culpa Pena relativamente indeterminada Pressupostos
I -A moldura legal aplicável resulta imediatamente do tipo de crime no qual se enquadra a conduta do agente. Tal moldura pode, em muitos casos, vir a ser modificada, ou substituída por outra, por efeito das chamadas circunstâncias modificativa agravantes ou atenuantes.
II - Circunstâncias são, nesta acepção, pressupostos ou conjuntos de pressupostos que, não dizendo directamente respeito nem ao tipo de ilícito nem ao tipo de culpa, nem mesmo à punibilidade em sentido próprio, contendem com a maior ou menor gravidade do crime como um todo. É exactamente o caso da agravante da reincidência a que alude o art. 75.º do CP.
III - Como é jurisprudência dominante neste STJ, a circunstância qualificativa da reincidência não opera como mero efeito automático das anteriores condenações, não sendo suficiente erigir a história delitual do arguido em pressuposto automático da agravação.
IV - Para que a reincidência actue é necessário, para além da verificação dos pressupostos formais previstos no art. 75.º do CP, que a condenação ou condenações anteriores não tenham constituído suficiente advertência contra o crime, o que radica numa vertente de prevenção especial, que implica indagação da correspondente matéria de facto.
V - Como refere Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime), «É no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente. É nele, por conseguinte, que reside o lídimo pressuposto material – no sentido de pressuposto de funcionamento “não automático” – da reincidência».
VI - Na concretização da medida da pena do reincidente o tribunal deve proceder às seguintes operações: -em primeiro lugar, determina a pena que concretamente deveria caber ao agente se ele não fosse reincidente, seguindo o procedimento normal de determinação da pena. O fundamento de tal actividade reside em duas ordens de razões: para assim apurar se se verifica um dos pressupostos formais da reincidência, qual seja o de o crime reiterado ser punido com prisão efectiva, e para tornar possível a última operação, imposta pela 2.ª parte do art. 76.º, n.º 1, do CP; -em seguida, desenha a moldura penal da reincidência: esta terá o limite máximo previsto pela lei para o respectivo tipo de crime e o limite mínimo legalmente previsto para o tipo, elevado de um terço; -por último, compara a medida da pena a que chegou sem entrar em conta com a reincidência com aquela que encontrou dentro da moldura da reincidência. O fundamento de tal operação reside no disposto na 2.ª parte do art. 77.º, n.º 1, do CP: a agravação determinada pela reincidência não poderá exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores – a justificação de uma tal doutrina deriva do intuito de evitar que uma condenação anterior numa pena pequena possa, por efeito da reincidência, agravar desproporcionadamente a medida da pena.
VII - A operação de determinação da medida da pena dentro da moldura penal da reincidência pode suscitar algumas dúvidas e reservas sob o ponto de vista do princípio da proibição da dupla valoração. Os factos anteriores constituem pressupostos formais de aplicação da moldura penal agravada, pelo que não podem ser de novo valorados em sede de medida da pena da reincidência. O mesmo se diria do pressuposto material do desrespeito pela advertência contida na condenação ou condenações anteriores. Mas importa não esquecer que o princípio da proibição de dupla valoração não impede que se valore, para efeito de medida da pena, o grau de intensidade da realização de um elemento ou de violação de um dever determinante da aplicação da moldura penal.
VIII - O síndrome de dependência de estupefacientes consubstancia-se por um conjunto de manifestações fisiológicas, comportamentais e cognoscitivas nas quais o consumo de uma droga, ou de um tipo de droga, assume a máxima prioridade para o individuo, maior do que qualquer outro tipo de comportamento.
IX - Ao falar de dependência os autores diferenciam o hábito ou dependência psicológica e a adicção ou dependência física. Assim, a dependência psicológica define-se como o impulso psíquico a administrar-se droga de forma intermitente ou contínua, para obter certo prazer ou dissipar um estado de mal-estar; a dependência física seria o estado de adaptação que se manifesta pela aparição de transtornos físicos quando se interrompe o consumo da substância adictiva.
X - Tal estado de dependência não anula a consciência do acto ou a liberdade de acção. Porém, como refere Figueiredo Dias (Temas Básicos de Direito Penal, pág. 230), a culpa adiciona um novo elemento à acção ilícita-típica, sem o qual nunca poderá falar-se de facto punível, ou seja, necessário se torna que o facto possa ser pessoalmente censurado ao agente por aquele se revelar expressão de uma atitude interna juridicamente desaprovada e pela qual ele tem de responder perante as exigências do dever-ser ético comunitário. Assim, não poderá deixar de se tomar em atenção a forma como aquela opção do recorrente pelo comportamento ilícito, ou desvalioso, foi condicionada por uma prévia sujeição a uma dependência da droga e à necessidade de satisfazer o seu vício.
XI - No dizer de Figueiredo Dias (As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 579 e ss.), os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena relativamente indeterminada apresentam, nos termos do art. 86.°, n.º 1, do CP, uma tríplice natureza: respeitam, por um lado, à personalidade e ao comportamento social do agente, por outro, ao crime praticado e, ainda por outro, ao relacionamento entre este crime e a personalidade do agente.
XII - É necessário, em primeiro lugar, que o agente seja, nos termos da lei, «um alcoólico» ou uma pessoa «com tendência para abusar de bebidas alcoólicas». Como afirma o mesmo Autor, a distinção entre aquele e esta é evanescente e, em definitivo, privada de conteúdo, por ser óbvio que um alcoólico não pode deixar de ser uma pessoa com tendência para abusar de bebidas alcoólicas. O que importa, pois, num caso como no outro, é a tendência para ingerir em excesso bebidas alcoólicas (ou, nos termos do art. 88.º, para abusar de estupefacientes). Tanto importando, para o efeito, que a tendência se revele disposicional ou adquirida, culposa ou não culposa: importante é só que ela exista e se revele de uma forma mais ou menos intensa, criando no agente repetidos estados de embriaguez ou de intoxicação, com as consequências que a tais estados normalmente se ligam em matéria social e, em particular, criminal.
XIII - Em segundo lugar, impõe-se que o agente tenha praticado «um crime a que devesse aplicar-se concretamente prisão», valendo aqui, por identidade de razão, a exigência de que se trate de prisão efectiva. Exigência que, neste contexto, se torna absolutamente clara através do preceituado no art. 86.º (segundo o qual «o disposto no número anterior não é aplicável quando o delinquente seja condenado em pena suspensa ou sujeito ao regime de prova), mas sem que esta circunstância permita que dela se retire um argumento a contrario sensu para os delinquentes por tendência.
XIV - Ainda exigível, em terceiro lugar, que «o crime tenha sido praticado em estado de embriaguez ou esteja relacionado com o alcoolismo ou a tendência do agente» (art. 86.º, n.º 1). Ou seja, é preciso que o facto praticado seja expressão da tendência que possui o agente e que, em consequência deste, sejam de esperar novos factos ilícitos-típicos da mesma espécie.
XV - Constituindo a situação vertente um caso típico de uma conduta delinquente que tem na sua génese a toxicodependência [O arguido era consumidor de heroína e de comprimidos subutex em quantidades não apuradas; o arguido não trabalhava nem lhe era conhecida qualquer actividade profissional ou outra fonte de rendimento lícita, para além do montante mensal de € 171,73, auferido através do CDSS de V…, a título de rendimento social de inserção; com 14 anos começou a trabalhar como profissional de seguros, na Companhia…, ao serviço da qual permaneceu 17 anos, sendo considerado bom profissional ainda que, nos últimos tempos, houvesse uma diminuição da qualidade do seu trabalho por ter iniciado o consumo de estupefacientes por volta dos 27 anos, vindo a tomar-se dependente do consumo de heroína, o que esteve na origem da sua primeira condenação em pena efectiva de prisão, assim como em posteriores situações de reclusão; após o cumprimento da primeira condenação, o arguido não foi readmitido naquela companhia e desde então apenas tem tido ocupações pontuais no sector da construção civil, subsistindo a sua ligação àqueles consumos; as consequências dos hábitos aditivos do arguido também se repercutiram no agregado familiar que constituiu aos 20 anos de idade, do qual faziam parte a esposa e quatro filhos, nomeadamente ao nível da sua fraca comparticipação nas res-pectivas despesas, acentuando-se a vivência desorganizada do mesmo aquando da sua primeira reclusão; nesta situação, estando a filha mais velha já a viver com o avô materno, os outros filhos do casal ficaram entregues aos cuidados da progenitora, a qual não teve capacidade para exercer a função parental, pelo que, por decisão judicial, foram colocados em instituições onde permaneceram até atingir a sua autonomia pessoal; o facto de a mulher do arguido ter sido condenada numa pena de prisão por crime de tráfico de estupefacientes veio despoletar a ruptura da relação conjugal, estando separados de facto há 17 anos; apesar de ter tido, desde há vários anos, quer em meio prisional, quer em meio livre, apoio e tratamento psicoterapêutico especializado direccionado ao consumo de estupefacientes, designadamente no CAT de V…, o arguido não tem assumido uma atitude de motivação e empenho para aderir a um percurso de recuperação relativamente aos seus hábitos aditivos, o que tem impedido o sucesso dos vários tratamentos a que tem sido sujeito; neste contexto, nem o suporte estruturado que seus filhos lhe têm prestado, nem as intervenções e apoios institucionais dos vários serviços, têm constituído um impulso para que tenha equacionado um projecto de vida; em meio prisional tem prosseguido acompanhamento no CAT; de acordo com informação deste serviço encontra-se 'em programa de reestruturação cognitiva de longa duração e trata-se de uma situação de prognóstico reservado'; à data da última consulta (13-08-2007) encontrava-se abstinente do consumo de drogas; o arguido sofreu já três condenações pela prática dos crimes de tráfico e consumo de estupefacientes; por acórdão proferido em 21-05-1998, transitado em julgado, no âmbito dos autos de Processo Comum Colectivo n.º 1…, o arguido foi condenado na pena de 9 anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.°, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, punido como reincidente nos termos do art. 76.°, n.º 1, do CP, e na pena de 2 meses de prisão como autor de um crime de consumo de estupefacientes p. e p. pelo art. 40.°, n.º 1, do mesmo diploma legal, sendo, em cúmulo jurídico, condenado na pena única de 9 anos e 1 mês de prisão; o arguido esteve ininterruptamente preso à ordem daqueles autos desde 11-08-1997 até 11-02-2005, altura em que lhe foi concedida a liberdade condicional e passou a cumprir o remanescente de 115 dias de prisão à ordem do Processo n.º 1…, sendo-lhe concedida a liberdade definitiva em 04-12-2006], a mesma reclama a aplicação de uma pena indeterminada cujo limite máximo sempre estará subordinado ao princípio da proibição da reformatio in pejus.
Proc. n.º 1668/08 -3.ª Secção
Santos Cabral (relator)
Oliveira Mendes
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