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ACSTJ de 28-05-2008
Violação Coacção sexual Menor Alteração da qualificação jurídica Comunicação ao arguido Medida concreta da pena Suspensão da execução da pena
I -É elemento constitutivo do crime de violação, mais concretamente do tipo objectivo de ilícito, a ocorrência de cópula (coito anal ou coito oral), consistindo esta na penetração da vagina pelo pénis, pelo que o crime só se poderá ter por verificado perante introdução completa ou incompleta do órgão sexual masculino no órgão sexual feminino.
II - Resultando da matéria de facto assente, entre o mais, que: -em dia não determinado do final do primeiro período do ano lectivo de 2006/2007, PJ entrou no quarto e desligou o aparelho em que a menor CS, sua sobrinha materna, de 10 anos de idade, jogava, sentada na cama; -deu-lhe ordem para que se calasse e passou a despir-lhe as calças e as cuecas e a fazê-la deitar-se na cama; -de seguida, baixou as suas próprias calças, agarrou o pénis, dirigiu-o à vulva de CS e deitou-se sobre ela, ficando os dois sexos em contacto; -com o pénis erecto e encostado ao órgão genital da menor fez pressão sobre ele, executou movimentos de avanço, de recuo e para os lados; -cerca de duas semanas depois, CS brincava no quarto do arguido, sentada no chão, e ele entrou também, a dizer que queria falar com ela; -CS levantou-se e PJ baixou-lhe as calças e as cuecas, voltou a deitá-la na cama e a cobrila com o seu corpo e repetiu os gestos já descritos; não é possível concluir que o recorrente PJ penetrou com o seu membro viril o órgão sexual da menor, consabido que penetrar é passar para dentro.
III - Com efeito, ali se alude apenas a movimentos de avanço, recuo e para os lados, sem que se faça referência expressa à ocorrência de penetração, sendo certo que perante o desconhecimento da amplitude dos referidos movimentos fica a dúvida sobre se houve ou não introdução do pénis na vagina, dúvida que, face ao princípio geral de processo penal in dubio pro reo, terá de ser valorada em benefício do arguido, tanto mais que do relatório da perícia sexual efectuada no IML consta que a menor CS possui hímen anelar com lacerações incompletas às 5 e 7 horas do mostrador do relógio, de bordos cicatrizados e com permeabilidade apenas a um dedo (indicador), mais constando do seu segmento conclusivo que as lesões referidas ao nível da região genital são compatíveis com coito vaginal sob a forma tentada.
IV - Há pois que requalificar os factos, subsumindo-os à norma do n.º 1 do art. 163.º do CP, preceito que não foi alterado pela Lei 59/2007, de 04-09, nada obstando a que esta operação ocorra sem comunicação prévia ao arguido (n.º 3 do art. 358.º do CPP), visto que a alteração da qualificação jurídica em causa se consubstancia na imputação de crime menos grave, sem que ocorra qualquer modificação dos factos – cf., no sentido da desnecessidade daquela comunicação em casos como o vertente, os Acs. do STJ de 03-04-1991, CJSTJ, XVI, tomo II, pág. 17 e do TC de 17-04-1997.
V - Perante o quadro factual descrito e considerando, ainda, que: -com o crime de coacção sexual protege-se a autodeterminação sexual, bem como o direito à saúde. No caso vertente, sendo a ofendida CS uma menor com 10 anos de idade à data dos factos, o comportamento delituoso do arguido pôs em causa, também, o desenvolvimento natural da sua sexualidade e da sua personalidade do ponto de vista sexual; -a ilicitude dos factos é de grau elevado, dada a referida idade da menor, a que acresce a circunstância de ser sobrinha do arguido; -a culpa é intensa, situando-se em patamar superior, visto que o arguido sempre se comportou com dolo directo, para satisfação da sua lascívia e desejo sexual, aproveitando-se do facto de a menor frequentar a casa dos avós, passando largos períodos de tempo no quarto do arguido, ali se distraindo com um jogo electrónico; -o arguido é consumidor de bebidas alcoólicas, por vezes com abuso, sendo-lhe conhecidos comportamentos agressivos quando alcoolizado; -não gere autonomamente a sua vida e tem dificuldades em assumir responsabilidades; vive em casa de uma das irmãs; tem um filho com 9 anos de idade; possui o 4.º ano de escolaridade; e encontra-se desempregado; -foi condenado por crimes de dano e de resistência sobre funcionário, praticados em 1998 e 1999; -em favor do arguido, à data dos factos com 33 anos de idade, nenhuma circunstância ocorre; mostra-se adequada a condenação do arguido, pela prática de um crime continuado de coacção sexual, p. e p. pelos arts. 30.º, n.º 2, e 163.º, n.º 1, do CP, agravado nos termos do n.º 4 do art. 177.º do mesmo diploma legal [a que corresponde uma moldura penal abstracta de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão], numa pena de 5 anos de prisão.
VI - Na ponderação de eventual aplicação do instituto da suspensão da execução da pena há que ter em atenção que: -o crime de coacção sexual assume acentuada gravidade, sendo, no nosso ordenamento jurídico, um dos crimes mais graves contra a liberdade e autodeterminação sexual; -o dano ou efeito externo provocado é sempre elevado, especialmente em ofendidos impúberes, com destaque para os danos morais, os quais se traduzem no prejuízo causado no desenvolvimento global do lesado, bem como no da sua sexualidade e da sua personalidade do ponto de vista sexual; -o concreto contexto em que os factos ocorreram revela que o arguido PJ possui uma personalidade carente de princípios éticos, visto que não se coibiu de satisfazer o seu desejo libidinoso em menor que é sua sobrinha, aproveitando-se do facto de a mesma frequentar a casa dos avós, passando largos períodos de tempo no seu quarto, ali se distraindo com um jogo electrónico; -foi condenado pela prática de crimes de dano e de resistência sobre funcionário; -não gere autonomamente a sua vida e tem dificuldades em assumir responsabilidades; -não se mostra que haja interiorizado o mal do crime, pois que não exteriorizou qualquer acto revelador de arrependimento e nem sequer assumiu aquele; tudo levando à conclusão de que não só não é admissível a formulação de um juízo de prognose positivo sobre o comportamento futuro do arguido PJ, como o sentimento jurídico da comunidade exige que aquele cumpra em clausura a pena que lhe foi cominada, pois só assim se satisfazem as exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico.
Proc. n.º 1129/08 -3.ª Secção
Oliveira Mendes (relator)
Maia Costa
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