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ACSTJ de 26-03-2008
Fins das penas Prevenção geral Prevenção especial Culpa Tráfico de estupefacientes Medida concreta da pena Suspensão da execução da pena Regime de prova
I -Como refere Anabela Miranda Rodrigues (in O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena, RPCC, Ano 12.º, n.º 2, Abril – Junho de 2002, págs. 147-182), o art. 40.º do CP, após a revisão de 1995, condensa em três proposições fundamentais um programa político-criminal – a de que o direito penal é um direito de protecção de bens jurídicos, de que a culpa é tão-só limite da pena, mas não seu fundamento, e a de que a socialização é a finalidade de aplicação da pena, de onde resulta que: «Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade da tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas».
II - Daqui decorre que o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a medida desta, elegendo em cada passo aquela pena que se lhe afigure mais conveniente, tendo em vista os fins das penas, com apelo primordial à tutela necessária dos bens jurídico-penais do caso concreto, não, obviamente, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada; neste sentido sendo uma razoável forma de expressão afirmar-se como finalidade primária da pena o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou de prevenção de integração, dando-se assim conteúdo ao exacto princípio da necessidade da pena que o art. 18.º, n.º 2, da CRP consagra.
III - Quanto à pena adequada à culpabilidade, isto é, consonante com a culpa revelada – máximo inultrapassável –, certo é dever corresponder à sanção que o agente do crime merece, ou seja, deve corresponder à gravidade do crime. Só assim se consegue a finalidade político-social de restabelecimento da paz jurídica perturbada pelo crime e o fortalecimento da consciência jurídica da comunidade.
IV - Há que ter em atenção, porém, que aquilo que é “merecido” não é algo preciso, resultante de uma concepção metafísica da culpabilidade, mas sim o resultado de um processo psicológico valorativo mutável, de uma valoração da comunidade que não pode determinar-se com uma certeza absoluta, mas antes a partir da realidade empírica e dentro de uma certa margem de liberdade, tendo em vista que a pena adequada à culpa não tem sentido em si mesma, mas sim como instrumento ao serviço de um fim político-social, pelo que a pena adequada à culpa é aquela que seja aceite pela comunidade como justa, contribuindo assim para a estabilização da consciência jurídica geral.
V - Estando em causa a prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, e tendo em consideração que: -o arguido JR, actualmente com 51 anos de idade, se dedicou, de Maio de 2006 a Janeiro de 2007, à venda diária de pequenas quantidades de heroína a consumidores, actividade em que sempre actuou sozinho, com excepção de um número reduzido de fornecimentos que, por sua conta, fez o co-arguido RM, a troco de algumas doses daquela substância estupefaciente; -é toxicodependente desde os 30 anos de idade, consumindo regularmente heroína; -submeteu-se voluntariamente a vários tratamentos e a acompanhamento psicoterapêutico, sem que haja conseguido ultrapassar a toxicodependência; no entanto (segundo consta do relatório social elaborado pelo IRS), mantém o propósito de se recuperar, estando para isso disposto a prosseguir o tratamento a que vem sendo submetido em comunidade terapêutica desde Julho de 2007, na qual pretende permanecer, assumindo, se possível, as funções de monitor; -sofre de doenças infecto-contagiosas, revelando grande debilidade física e psíquica, debilidade esta bem traduzida no facto de, em Dezembro de 2006 e Janeiro de 2007, já não conseguir injectar-se, sendo nisso diariamente ajudado pelo co-arguido RM; -possui o curso comercial e de contabilidade, sendo aposentado da função pública (JAE), com uma pensão mensal de € 635; -é pessoa estimada e reputada de trabalhadora; -é primário e confessou os factos por que foi condenado; -a actividade de tráfico desenvolvida pelo arguido JR, típica do pequeno traficante, não pode ser apreciada e valorada à margem da sua toxicodependência, que se arrasta há longos anos, o que diminui o seu grau de culpa; -a ilicitude, traduzida na dimensão dos prejuízos causados à saúde pública, bem jurídico primacialmente tutelado pelo crime de tráfico, uma vez estarmos perante pequeno tráfico, com circunscrita disseminação da droga, é de grau menos que mediano; -em matéria de prevenção especial, as exigências encontram-se algo esbatidas, face a um delinquente em muito precárias condições de saúde e que, pese embora as diversas tentativas falhadas, mantém o propósito de se libertar da toxicodependência; é de reduzir a pena para 5 anos de prisão, que é o mínimo indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade e para restabelecer a paz jurídico-social, com potencialidade dissuasora sobre os potenciais infractores.
VI - A jurisprudência maioritária do STJ em matéria de aplicação do instituto da suspensão da execução da pena aos crimes de tráfico de estupefacientes vem-se orientando no sentido de que, em princípio, só em casos ou situações particulares, em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social do crime se mostre esbatido, é admissível o uso daquele instituto.
VII - Tendo em consideração o sentido e conteúdo pedagógico da pena de suspensão da execução da prisão, traduzido no apelo ao condenado de reintegração em liberdade, na expectativa de que o mesmo, através da auto-responsabilização, bem como da ameaça da execução da pena, enverede pelo rumo certo na valoração do seu comportamento, de acordo com as exigências do direito, entende-se ser de aplicar ao arguido o respectivo instituto, com regime de prova (cujo plano de reinserção social será fixado em 1.ª instância), nos termos do art. 53.º do CP, posto que não colide com o sentimento jurídico e as expectativas da comunidade, face à concreta ilicitude do facto, de grau inferior à média, e à menor reprovação social daí decorrente, mostrando-se conforme às exigências de prevenção especial.
Proc. n.º 4568/07 -3.ª Secção
Oliveira Mendes (relator)
Maia Costa
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