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ACSTJ de 26-03-2008
Admissibilidade de recurso Aplicação da lei processual penal no tempo Direitos de defesa Direito ao recurso Pena de expulsão Pressupostos Estrangeiro residente Estrangeiro não residente Permanência irregular Princípio do contraditório Nulidade da
I -Numa situação em que o recorrente impugna as penas parcelares, respectivamente de 2 anos, 2 anos e 5 anos de prisão, atento o teor dos arts. 432.º, al. d), do CPP, na redacção anterior a 15-09-2007, e 432.º, al. c), após a alteração introduzida pela Lei 48/2007, de 2908, conclui-se que tal impugnação era admissível face à lei anterior mas que, perante a nova redacção, apenas a pena conjunta (de 6 anos de prisão) será susceptível de apreciação por este STJ, impondo-se, pois, questionar a aplicação temporal da lei processual penal.
II - Tal questão é regulada no art. 5.º do CPP, sem se fazer distinção entre normas processuais materiais e formais, sendo eixo fundamental da decisão desta questão o da posição processual do arguido e, nomeadamente, o seu direito de defesa.
III - Acentua Figueiredo Dias que a regra de que a lei processual penal só dispõe para o futuro será respeitada logo que a lei nova se aplique a actos processuais que tenham lugar já no seu domínio de vigência, mesmo que o processo tivesse sido instaurado (ou a infracção a que se refere tivesse sido cometida) no domínio da lei antiga.
IV - Para alguma doutrina – que, sendo dominante, não merece o inteiro aplauso daquele Autor –, o princípio da legalidade só tem incidência substantiva e não processual, e, dado o carácter instrumental e a natureza publicista das normas processuais, apenas haveria que ressalvar aqui, como em geral, o valor que a lei antiga atribuiu a actos praticados e a situações verificadas no seu domínio de vigência e que agora não deveria ser posto em causa.
V - Diversamente, adianta Figueiredo Dias que, por um lado, a circunstância de o processo ser constituído por uma longa e complexa tramitação, em que os diversos actos se encadeiam uns nos outros de forma por vezes inextricável, pode conduzir a que se deva aplicar uma alteração legislativa processual apenas aos processos iniciados na vigência da lei nova, mesmo que a solução contrária não conduza directamente a pôr em causa o valor de um certo acto ou situação constituídos à sombra da lei antiga.
VI - E, por outro – para além do nulo valor da invocação da «instrumentalidade do processo» –, o princípio jurídico-constitucional da legalidade estende-se, em certo sentido, a toda a repressão penal e abrange, nesta medida, o próprio direito processual penal. Importa, pois, que a aplicação da lei processual penal a actos ou situações que decorrem na sua vigência, mas se ligam a uma infracção cometida no domínio da lei processual antiga, não contrarie nunca o conteúdo da garantia conferida pelo princípio da legalidade. Daqui resultará que não deve aplicar-se a nova lei processual penal a um acto ou situação processual que ocorra em processo pendente ou derive de um crime cometido no domínio da lei antiga, sempre que da nova lei resulte um agravamento da posição processual do arguido ou, em particular, uma limitação do seu direito de defesa.
VII - Tem-se, assim, por adquirido que, face ao art. 5.º do CPP, a não aplicação imediata da alteração cominada no processo penal pela Lei 48/2007 apenas se poderá sufragar numa das duas situações previstas no n.º 2 daquele preceito, ou seja: quebra de harmonia e unidade dos vários actos do processo ou agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa.
VIII - Num caso, como o dos autos, em que o objecto do recurso é ampliado pela aplicação da mesma lei mais antiga e, assim, por alguma forma se pode afirmar que o direito ao recurso, étimo do direito de defesa, assume uma dimensão qualitativamente mais densa, é de aplicar a anterior redacção do art. 432.º do CPP, procedendo-se à sindicância das penas parcelares aplicadas.
IX - Do art. 151.º da Lei 23/2007, de 04-07, decorre que, em relação à aplicação da pena acessória de expulsão, a lei discrimina entre o cidadão estrangeiro residente e o não residente, destacando-se, pela sua exigência, os pressupostos daquela primeira situação: para os residentes, o decretar da expulsão deverá ter subjacente não só uma ponderação das consequências que dimanam para o arguido como também para aqueles que constituem o seu agregado familiar, devendo igualmente estar presente o avaliar da gravidade dos factos praticados e os seus reflexos em termos de permanência em território nacional.
X - Distinta é a situação daquele em relação ao qual não existe uma relação jurídica que fundamente a legalidade da situação de permanência no país e que se encontra numa situação irregular que, só por si, já é justificante do desencadear do procedimento administrativo com vista à sua saída do solo nacional. Na verdade, o conceito de residente no país não é a mera constatação de uma situação factual imposta pelas circunstâncias, mas sim uma noção jurídica que tem subjacente o incontornável pressuposto de detenção de um título de residência – art. 74.º e ss. do referido diploma.
XI - Não sendo uma mera aplicação automática da pena principal, o certo é que o decretar da expulsão nesta específica envolvente se justifica em função de uma condenação em pena de prisão e tem o pressuposto da ilegalidade da sua permanência no país, como aponta o n.º 1 do art. 151.º da Lei 23/2007.
XII - A razão da diversidade de tratamento encontra-se ligada à circunstância de a fixação de residência ter subjacente a criação de um vínculo social e económico e de todo um processo de socialização e identificação comunitária, necessidades que estão arredadas em relação ao cidadão que não mora no país e em relação ao qual o exercício pelo julgador do poder-dever de verificar e decidir de acordo com os pressupostos legais apenas exige a existência de uma condenação em prisão superior a 6 meses pela prática de crime doloso.
XIII - Numa situação em que o pressuposto relativo à irregularidade da situação do recorrente não consta da acusação, sendo certo que obteve consagração no elenco dos factos considerados provados, não assistiu ao recorrente a possibilidade de exercício do contraditório em relação ao mesmo, configurando-se uma patologia consubstanciada na nulidade referida no art. 379.º, n.º 1, al. b), do CPP, pois foi proferida uma condenação em pena acessória por factos diversos dos descritos na acusação e fora dos casos previstos nos arts. 358.º e 359.º daquele diploma. Não pode, pois, ser decretada a medida judicial de expulsão.
Proc. n.º 444/08 -3.ª Secção
Santos Cabral (relator)
Oliveira Mendes
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