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ACSTJ de 05-07-2007
Tráfico de estupefacientes agravado Aplicação da lei penal no espaço Zona Económica Exclusiva Medida da pena Prevenção geral Prevenção especial Culpa Medida concreta da pena
I - Apurando-se que:- «No dia 25 de Janeiro de 2004, pelas 12:00, a embarcação C abandonou a marina de Vilamoura e zarpou rumo a Sul;- As autoridades espanholas comunicaram à Polícia Judiciária a posição do C no mar, onde esta embarcação iria carregar droga para descarregar na costa portuguesa;- No dia 27 de Janeiro de 2004, pelas 18:00, a embarcação C foi interceptada por um vaso da Armada [portuguesa] quando rumava à costa portuguesa [com um carregamento de haxixe a bordo], e se posicionava segundo as coordenadas de 36 graus e 24 minutos de latitude norte e 7 graus, 23 minutos e 9 segundos de longitude oeste, a 40,3 milhas náuticas do Cabo de Santa Maria (Faro) e a 45 milhas náuticas da barra de Vila Real de Santo António»;a lei penal portuguesa é a aplicável à situação, muito embora o arguido seja cidadão estrangeiro, a embarcação em causa tenha pavilhão espanhol e a detenção tenha ocorrido em águas internacionais.
II - Com efeito, por um lado, a droga que o arguido, quando interceptado pela Armada portuguesa, transportava por via marítima, a bordo da embarcação C, destinava-se a ser descarregada «na costa portuguesa».
III - Por outro, o local onde a embarcação foi apresada inseria-se e insere-se na chamada ZEE (Zona Económica Exclusiva): «De acordo com as disposições da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, Portugal goza de direitos soberanos e de jurisdição sobre uma zona económica exclusiva de 200 milhas marítimas contadas desde a linha de base a partir da qual se mede a largura do mar territorial» – cf. Declaração 3.ª de Portugal relativamente à CNUDM, aprovada, por ratificação, pela Resolução 60-B/97, da Assembleia da República.
IV - E, em terceiro lugar, para além de se considerarem “espaços marítimos sob soberania nacional” as águas territoriais, o mar territorial e a plataforma continental (art. 4.º, n.º 1, do DL 43/2002, de 02-03), é considerada «espaço marítimo sob jurisdição nacional» a chamada Zona Económica Exclusiva (n.º 2): «Na zona económica exclusiva, o Estado costeiro tem: a) Direitos de soberania (…), Jurisdição (…), c) Outros direitos e deveres previstos na presente Convenção» (art. 56.º, n.º 1, da CNUDM).
V - Contra, não se argumente ser a Espanha o «Estado de bandeira» do navio, pois só no alto mar (o que não era o caso – art. 86.º) deveria o navio submeter-se – «salvo», aliás, «nos casos excepcionais previstos expressamente em tratados internacionais» – à jurisdição exclusiva do Estado sob cuja bandeira navegasse. De resto, só os «incidentes de navegação» (o que não era o caso) «ocorridos no alto mar» (o que também não era o caso), que pudessem «acarretar uma responsabilidade penal para o capitão ou para qualquer pessoa ao serviço do navio» (o que ainda não seria o caso do arguido) é que implicariam, quanto ao «procedimento penal contra essas pessoas», que o seu «início» se fizesse, necessariamente, «perante as autoridades judiciais do Estado de bandeira ou perante as do Estado do qual essas pessoas fossem nacionais» (art. 97.º, n.º 1).
VI - Ademais, «todos os Estados devem cooperar para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas praticado por navios no alto mar com violação de convenções internacionais» (art. 108.º, n.º 1).
VII - De qualquer modo, «a lei penal portuguesa» – para efeitos do DL 15/93 – é também «aplicável a factos cometidos fora do território nacional» «por estrangeiros» (encontrados em Portugal e não extraditados, como é o caso do arguido/recorrente) e a factos «praticados a bordo de navio contra o qual Portugal tenha sido autorizado a tomar as medidas previstas no art. 17.º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988» (art. 49.º, als. a) e b), do DL 15/93).
VIII - Ora, foram as próprias autoridades espanholas que, no caso, solicitaram a intervenção da Armada portuguesa: «As Partes cooperam o mais amplamente possível para eliminar o tráfico ilícito por mar (…); A Parte que tenha motivos razoáveis para suspeitar que um navio com o seu pavilhão (…) é utilizado para tráfico ilícito, pode solicitar auxílio às outras Partes a fim de pôr termo a essa utilização (…)» – cf. art. 17.º, n.ºs. 1 e 2, da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas,in DR I Série, de 06-09-91.
IX - Finalmente, o art. 5.º, n.º 2, do CP manda aplicar a lei penal portuguesa «a factos cometidos fora do território nacional que o Estado Português se tenha obrigado a julgar por tratado ou convenção internacional». E, na verdade, «Cada Parte pode adoptar as medidas necessárias para estabelecer a sua competência em relação às infracções que tipificar (..) quando se trate de uma infracção estabelecida de acordo com a alínea c), iv), do n.º 1 do art. 3.º e for cometida fora do seu território com vista à prática, no seu território, de uma infracção estabelecida de acordo com o n.º 1 do art. 3.º» – cf. art. 4.º, n.º 1, al. b), iii), da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas.
X - Dir-se-á, porém, que «embora aplicável a lei portuguesa», o facto haveria de ser julgado «segundo a lei do país em que tiver sido praticado sempre que esta seja concretamente mais favorável» (art. 6.º, n.º 2, do CP). No entanto, nem o crime ora ajuizado foi praticado em Espanha ou mesmo no alto mar internacional (mas na ZEE portuguesa, ainda que em navio de pavilhão espanhol em trânsito de e para a costa portuguesa) nem a pena aplicável segundo a lei espanhola difere substancialmente – quanto à repressão do tráfico agravado de drogas ilícitas – da pena aplicável segundo a lei portuguesa (art. 24.º do DL 15/93). Aliás, se porventura aplicável a «pena [estrangeira]», esta haveria de ser «convertida naquela que lhe correspondesse no sistema português ou, não havendo correspondência, naquela que a lei portuguesa previsse para o facto» (art. 6.º, n.º 2, 2.ª parte, do CP).
XI - É sabido que, de um modo geral, «a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva», vindo a ser «definitiva e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização».
XII - No caso (em que a moldura penal abstracta do crime de tráfico maior de drogas ilícitas é de 5 a 15 anos de prisão), o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade – ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderia necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta do arguido – situar-se-á cerca dos 9 anos de prisão (ante o facto de o arguido haver sido surpreendido, a bordo da embarcação C, a 40 milhas náuticas da costa portuguesa, com um carregamento de 4701,40 kg de resina de cannabis, «destinado a descarga na costaportuguesa, donde seria transportado por veículos rodoviários para várias localidades de Portugal e Espanha, para aí ser vendido a milhares de consumidores»).
XIII - Mas «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá – até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” – que a comunidade ainda entenda suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma». O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (e não, necessariamente, com «o limiar mínimo da moldura penal abstracta»). E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se – uma vez que toda a carga veio a ser apreendida (e, com ela, a embarcação que a transportava e o veículo automóvel que, em Portugal, lhe dava aguada) – à volta dos 7 anos de prisão.
XIV - De qualquer modo, «os limites de pena assim definida (pela necessidade de protecção de bens jurídicos) não poderão ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só poderá intervir numa posição subordinada à prevenção geral». Assim, não revelando o arguido especiais «carências de socialização» («O arguido, que é isento de antecedentes criminais conhecidos, está habilitado com o 3.º ano de formação profissional e tem exercido em Espanha a profissão de montador de alumínios, no que aufere entre € 700 e € 1000 mensais, tendo a seu cargo sua esposa e uma filha doente»), a consideração das concretas exigências de prevenção especial negativa (de intimidação) haverá, no quadro da moldura penal de prevenção, de impelir o quantum exacto da pena para meados (8 anos de prisão) dessa moldura.
XV - Todavia, a pena de prevenção assim encontrada «não tem que coincidir necessariamente com a pena da culpa», se bem que «normalmente, não haja conflito entre a pena que satisfaz aquelas exigências de prevenção e a pena da culpa». O que, bem entendido, «não significa, de modo algum, que a satisfação de ambas as exigências venham de caminhar necessariamente a par e que não haja, portanto, quaisquer conflitos entre a pena necessária para satisfazer as exigências de prevenção geral positiva e a adequada à culpa». Com efeito, tais «conflitos» poderão «verificar-se, num modelo de medida da pena em que esta seja efectivamente medida pela prevenção, sempre que o ponto óptimo de tutela de bens jurídicos se situe acima daquilo que a adequação à culpa permite». E seria exactamente nesses casos, que não na situação em apreço, que «a culpa seria chamada a desempenhar o papel de limite que lhe cabe no direito penal preventivo».
Proc. n.º 1496/07 - 5.ª Secção
Carmona da Mota (relator)
Simas Santos
Santos Carvalho
Costa Mortágua
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