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ACSTJ de 16-01-2008
Tráfico de estupefacientes Estabelecimento prisional Reincidência Atenuação especial da pena Pena de expulsão Perda de bens a favor do Estado
I -O art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, constitui a tipologia matricial normal do crime de tráfico de estupefacientes, abrangendo as condutas aí descritas.
II - O art. 24.º do mesmo diploma, agrava a pena pela verificação de determinadas circunstâncias que intensificam a ilicitude.
III - O art. 25.º do citado Decreto-Lei prevê a existência de circunstâncias, entre as quais as referidas no preceito, que diminuem a ilicitude do facto de forma considerável, e, por isso atenua a punição.
IV - A detenção de droga, no interior de um estabelecimento prisional, por um recluso, em cumprimento de pena, não é circunstância bastante de per se que agrave automaticamente a punição, qualificando o crime. É preciso que resulte do facto verificado que essa detenção de estupefaciente se traduz numa conduta dolosa do agente com vista a potencial produção do resultado desvalioso que levou o legislador a autonomizar o especial agravamento. Trata-se de um crime de perigo abstracto em que a conduta legalmente configurada é susceptível de criar perigo para o bem jurídico protegido e, que apenas em concreto, na avaliação global do facto, se pode determinar a identificação do ilícito típico (como por ex., se a detenção de droga era destinada a ser comercializada ou disseminada pela população prisional).
V - Considerando a decisão recorrida que o arguido, detinha, dentro de um bolso, na sua cela, no estabelecimento prisional onde se encontrava, em cumprimento de pena, 15 sacos de plástico contendo heroína, com o peso líquido de 14,846 g, e não se provando que destinasse tal produto a posterior venda ou cedência a terceiros, embora essa quantidade de droga, “de acordo com os critérios da experiência comum, pudesse dar para várias dezenas de doses individuais”, e, apesar de o arguido saber que detinha heroína dentro de uma prisão, conhecendo as características estupefacientes desta substância e, que agiu deliberada, livre e conscientemente, sabendo a sua conduta proibida, depois de ter sofrido três condenações em penas superiores a seis meses, não confere só por si agravação da ilicitude, uma vez que não vêm provados factos donde resulte que o arguido representou e tinha consciência da força agravativa daquela circunstância (art. 16.º, n.º 1, do CP).
VI - Ainda que a droga apreendida pudesse dar para várias dezenas de doses individuais, também não podia presumir-se que o arguido detivesse aquela quantidade de droga apreendida, para comercialização ou simples disseminação pela população prisional daquela cadeia, por de tal presunção resultar agravamento da responsabilidade criminal do arguido; seria uma presunção de culpa, não consentida por lei.
VII - Porém, a referida quantidade de droga apreendida ao arguido não pode considerar-se diminuta ou de pouca gravidade ou relevância e a circunstância do tráfico ser exercido em estabelecimento prisional é suficientemente forte para impedir que a imagem global do facto seja de uma ilicitude acentuadamente diminuída, uma vez que menospreza, desde logo, a natureza e objectivos funcionais desse estabelecimento.
VIII - Daí que não se verifique o crime de tráfico de menor gravidade, tipificado no art. 25.° do DL 15/93. Conditio sine qua non da verificação deste ilícito é a diminuição da ilicitude do facto de forma considerável, ou, como diz a lei, consideravelmente diminuída, que somente através da valoração global do facto, nomeadamente na ponderação das circunstâncias indicadas exemplificativamente no preceito se poderá aquilatar.
IX - O art. 75.°, n.º 1, do CP, explicita o fundamento da agravação especial da pena, radicado no agravamento da culpa, resultante do facto de o delinquente dever ser censurado por a condenação ou condenações anteriores não terem constituído suficiente advertência contra o crime.
X - A censura do delinquente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores pressupõe e implica uma íntima conexão entre os crimes reiterados, conexão que poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga, segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução [cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 269, embora com a advertência de que a conexão poderá ser excluída, face a certas circunstâncias, entre elas, o afecto, a degradação social e económica, a experiência especialmente criminógena da prisão, por impedirem de actuar a advertência resultante da condenação ou condenações anteriores], a significar que o juízo necessário quanto à verificação deste pressuposto material da reincidência é distinto, consoante estejamos perante reincidência homótropa ou própria ou reincidência polítropa ou imprópria (v. Ac deste Supremo e Secção de 28-02-2007, in Proc. n.º 9/07).
XI - A recidiva criminosa pode resultar de causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas, caso em que, obviamente, inexiste fundamento para a agravação da pena, visto não poder afirmar-se uma maior culpa referida ao facto. Nesse caso não se está perante um reincidente, antes face a um simples multiocasional.
XII - Em todas as situações, será decisivo saber se, perante as circunstâncias, deve censurar-se o agente por não se ter deixado motivar pela advertência contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, sendo certo que o pressuposto material do critério essencial dessa censura, está, atentas as circunstâncias do caso, na referida íntima conexão entre os crimes reiterados, que deva considerar-se endogenamente relevante na ponderação daquela censura e da consequente culpa.
XIII - Vindo provada íntima conexão entre os crimes constantes das condenações anteriores e o constante da condenação sub judicio, todos eles respeitantes ao crime de tráfico de estupefacientes, tendo já na última condenação anterior à dos presentes autos, o arguido sido condenado como reincidente pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada e, revelando a sua conduta que ao praticar os factos provados decidiu ignorar as anteriores condenações e o período de reclusão a que foi submetido, os quais lhe foram indiferentes, optando pela delinquência na prática de ilícitos de idêntica conexão, resulta pertinente, a agravação da sua culpa pelo facto, o que implica a procedência da reincidência, uma vez que vêm preenchidos os requisitos formais e material de tal instituto.
XIV - A reincidência implica a agravação especial da pena, nos termos do art. 76.º do CP. Em caso de reincidência, segundo determina o art. 76.º, n.º 1, do CP, o limite mínimo da pena aplicável ao crime é elevado de um terço e o limite máximo permanece inalterado. A agravação não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores.
XV - O art. 72.º, n.º 1, do CP dispõe que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, sendo consideradas entre outras as circunstâncias enumeradas no n.º 2 do preceito.
XVI - Uma vez que os tipos legais de crime estabelecem penas actualizadas, adequadas à protecção de bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, a atenuação especial da pena só deverá ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, isto é, quando a imagem global do facto, resultante da actuação da(s) circunstância(s) torna concludente que a moldura geral abstracta escolhida pelo legislador para o tipo respectivo não é adequada à culpa e às necessidades de prevenção geral e especial.
XVII - Salvo os casos de atenuação especial da pena expressamente previstos na lei, inexistindo circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, não é caso de aplicação da atenuação especial da pena.
XVIII - «A medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção)», vindo a ser definitiva e concretamente estabelecida «em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais», sendo que «a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas» -cf. Anabela Miranda Rodrigues, O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena, RPCC, 12.º, 2 (Abril/Junho 2002).
XIX - Considerando a ilicitude do facto – detenção de 15 sacos de plástico contendo heroína, com o peso líquido de 14,846 g –, sendo a heroína um dos estupefacientes mais perniciosos para a saúde pública e, as fortes exigências de prevenção geral na defesa do ordenamento jurídico perante a necessidade e expectativas contrafácticas de restabelecimento da norma violada no âmbito da dissuasão da prática do crime de tráfico de estupefacientes; modo de execução (dentro do bolso); forte intensidade do dolo; desconhecimento dos fins ou motivos determinantes, a condição pessoal e económica do arguido, a sua falta de preparação para manter conduta lícita face às condenações anteriores em pena de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes, a reclamar exigências acrescidas de prevenção especial de socialização, face à reincidência, tudo no limite da culpa, conclui-se que a pena de sete anos de prisão se mostra concretamente adequada à punição de um arguido recluso que praticou o crime no estabelecimento prisional.
XX - É garantia constitucional, relativamente a efeitos das penas, que nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de direitos civis, profissionais ou políticos – art. 30.º, n.º 4, da CRP. Tal normativo encontra-se concretizado na lei ordinária, no art. 65.º, n.º 1, do CP.
XXI - O art. 34.º do DL 15/93 determina: Sem prejuízo do disposto no art. 48.º, em caso de condenação por crime previsto no presente diploma, se o arguido for estrangeiro, o tribunal pode ordenar a sua expulsão do País, por período não superior a 10 anos, observando-se as regras comunitárias quanto aos nacionais, dos Estados membros da Comunidade Europeia. XXII -Actualmente, a expulsão do território nacional de estrangeiros, é regulada pela Lei 23/2007, de 04-07, que aprovou o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, e revogou o DL 244/98, de 08-08, com as alterações introduzidas pela Lei 97/99, de 26-07, pelo DL 4/2001, de 10-01, e pelo DL 34/2003, de 25-02 (art. 218.º, n.º 1, al. c), da referida Lei). XXIII -A pena acessória de expulsão “pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão, devendo, porém, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal” – n.º 2 do art. 151.º. Todavia, sem prejuízo do exposto, a pena acessória de expulsão só pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro com residência permanente quando a sua conduta constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional – n.º 3 do mesmo preceito. XXIV -Verificando-se que, apesar da gravidade dos factos praticados pelo arguido e da provada reincidência, o mesmo encontra-se fortemente inserido na vida social portuguesa, pois que, antes de ser detido, trabalhava como servente de pedreiro, auferindo, em média, cerca de € 500 por mês e, vivia em casa arrendada, a qual lhe acarretava a despesa mensal fixa de € 225, que dividia com uma irmã, com quem repartia a casa; tem dois filhos de 15 e 14 anos, respectivamente que vivem com a mãe, em Cabo Verde e para os quais envia dinheiro, sempre que pode; tem como habilitações literárias o 3.º ciclo que concluiu no Estabelecimento Prisional de Pinheiro da Cruz, não pode concluir-se pela existência de elementos bastantes e determinantes de que a sua conduta globalmente considerada em concreto, constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional que justifique a aplicação da pena acessória de expulsão do arguido do território nacional. XXV -A Lei 5/2002, de 11-01, que estabeleceu medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira e procedeu à alteração de diversos diplomas legais, consagrou no art. 1.º um regime especial de perda de bens a favor do Estado, relativamente a vários crimes, entre os quais, o de: a) Tráfico de estupefacientes, nos termos dos arts. 21.º a 23.º e 28.º do DL 15/93, de 22-01. XXVI -Em caso de condenação pela prática de crime referido no art. 1.º, e para efeitos de perda de bens a favor do Estado, presume-se constituir vantagem de actividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito – art. 7.º, n.º 1, da referida Lei. XXVII -A presunção estabelecida no art. 7.º é, porém, ilícita se se provar a origem dos bens nos termos do n.º 3 do art. 9.º. XXVIII -O n.º 3 do mesmo art. 7.º diz que “consideram-se sempre como vantagens de actividade criminosa os juros, lucros e outros benefícios obtidos com bens que estejam nas condições previstas no artigo 111.º do Código Penal”. Mas, constando como não provado, que a quantia monetária de € 145 (cento e quarenta e cinco euros), detida, era proveniente da actividade de venda de droga e que o arguido utilizava o telemóvel, o carregador e os cartões, para obter de terceiros não identificados, o produto estupefaciente, não pode aplicar-se o disposto no n.º 3 do referido art. 7.º. XXIX -Ainda assim, mesmo que não tenha havido prova dessa factualidade, não fica excluída a presunção ope legis, da sua verificação, por força do art. 7.º, n.º 1, da Lei 5/2002. XXX -Sendo caso de verificação da presunção não ilidida, e, não constituindo presunção de culpa, deviam os factos que a integram ser dados como provados com fundamento em tal meio de prova – v. arts. 349.º e 350.º do CC e 125.º do CPP. XXXI -Vindo, porém, provado que o arguido, antes de ser detido, trabalhava como servente de pedreiro, auferindo, em média, cerca de € 500 por mês e, tendo em conta o valor e objectos que lhe foram apreendidos, é de concluir inexistir diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito, ou seja não é de concluir pela existência da presunção estabelecida no art. 7.º, por inexistência do respectivo pressuposto fáctico-patrimonial. E, como a natureza da quantia e objectos apreendidos, bem como as circunstâncias do caso (face aos factos não provados), não põem em risco a segurança das pessoas, a moral ou ordem públicas, nem oferecem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos, e, não vindo provada uma relação de instrumentalidade ou funcionalidade entre esses bens apreendidos e o ilícito dos autos, também não é de aplicar a perda de tais bens nos termos da regra geral do art. 109.º do CP.
Proc. n.º 4638/07 -3.ª Secção
Pires da Graça (relator)
Raul Borges
Soreto de Barros
Armindo Monteiro
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