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ACSTJ de 27-02-2008
Jogo de fortuna e azar Modalidades afins Crime Contra-ordenação Âmbito do recurso Arguido não recorrente Aproveitamento do recurso aos não recorrentes
I -O art. 115.º do DL 422/89, de 02-12, na redacção que lhe foi dada pelo DL 10/95, de 19-01, prevê uma infracção penal cujos elementos típicos vêm descritos como «fabricar, publicitar, importar, transportar, transaccionar, expor ou divulgar material e utensílios que sejam caracterizadamente destinados à prática dos jogo de fortuna ou azar», sem autorização da Inspecção-Geral de Jogos. Trata-se, pois, de uma infracção de mera actividade de relação com determinados bens, e de actividade relativamente proibida porque dependente da ausência de autorização da Administração.
II - Elemento central da descrição do tipo são os bens («material e utensílios») que, pela sua natureza e funcionalidade instrumental, se ligam à prática de jogos de fortuna ou azar.
III - Os jogos de fortuna ou azar constituem, pois, um elemento fundamental de conexão e de delimitação instrumental. A precisa definição, para efeitos da lei, da categoria de jogos de fortuna ou azar, na distinção de outras modalidades, apresenta-se como prius da integração logo ao nível da tipicidade descrita no mencionado art. 115.º.
IV - A necessidade da “devida regulamentação” e de “rigorosa fiscalização” para minimizar os efeitos da “prática descontrolada” dos jogos de fortuna ou azar tem sido objecto de extensa legislação desde 1927.
V - Esta necessidade de intervenção regulamentadora e, consequentemente, de fiscalização por órgãos que a Administração expressamente instituiu tem determinado a previsão de apertada disciplina da prática dos jogos de fortuna ou azar, com a definição e precisão das modalidades e espécies autorizadas, a delimitação e concessão das chamadas zonas de jogo e, como garantia de eficácia, a tipificação dos comportamentos proibidos neste domínio, com o estabelecimento das sanções que se consideram adequadas.
VI - No essencial e na perspectiva mais saliente, foi a proliferação de certo tipo de máquinas de jogo e as consequências negativas que foram produzidas junto das camadas mais jovens, destinatários preferenciais da oferta dos jogos específicos proporcionados por essas máquinas, que determinaram a intervenção legislativa, disciplinando e controlando a respectiva utilização (Decretos-Lei 21/84 e 22/85, ambos de 17-01).
VII - No âmbito desta regulamentação, a exploração de jogo ilegal (jogos classificados como de fortuna ou azar fora das zonas próprias) passou a abranger apenas as máquinas automáticas que desenvolvessem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar. Actualmente a disciplina dos jogos de fortuna ou azar consta do DL 422/89, de 02-12, com as alterações introduzidas pelo DL 10/95, de 19-01.
VIII - Na versão revista, o diploma regulou também a matéria respeitante às modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, «por razões que se prendem com a conveniência de disciplinar unitariamente uma realidade próxima» da que já era regulada pelo diploma na sua versão original, e não tanto pela necessidade de alterar o regime [então] vigente, cujas soluções, no essencial, foram mantidas.
IX - Nas categorizações que a lei assume, e para as quais estabelece diferentes modalidades de regulamentação, destacam-se os jogos de fortuna ou azar, as modalidades afins de jogos de fortuna ou azar, em que o resultado depende exclusiva ou fundamentalmente da sorte, e os jogos de diversão, em que o resultado depende exclusiva ou fundamentalmente da perícia do jogador.
X - A diferenciação entre as modalidades de jogos é essencial, porque as consequências da violação da respectiva disciplina são diversas: no plano criminal situam-se as infracções respeitantes à violação de algumas regras que enquadram a prática dos jogos de fortuna ou azar; no âmbito da criminalidade contra-ordenacional encontramos as infracções relativas à disciplina dos jogos afins – os arts. 108.º a 117.º do DL 422/89, de 02-12, referem os ilícitos criminais relativos à prática de jogos de fortuna ou azar e os arts. 158.º a 163.º, do mesmo diploma, estabelecem os ilícitos relativos às modalidades afins.
XI - Os jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente da sorte (art. 1.º do DL 422/89, de 02-12), e estão tipificados, de modo exemplificativo, mas, no contexto, tendencialmente especificados, no art. 4.º, n.º 1, do mesmo diploma.
XII - No que releva para o caso, os jogos de fortuna ou azar são os jogos bancados previstos nas alíneas do n.º 1 do art. 4.º do DL 422/89, de 02-12, os «jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas» e os «jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem formas próprias dos jogos de fortuna ou azar, ou apresentam como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte».
XIII - Fora desta descrição, modalidades de jogos cujos resultados também dependam exclusiva ou fundamentalmente da sorte não constituem, na disciplina da lei, jogos de fortuna ou azar, mas modalidades afins, com regulamentação e consequências próprias. «Modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar» ou outras formas de jogo, são, nos termos do art. 159.º, n.º 1, do referido diploma, «as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e na perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémio coisas com valor económico»; como exemplos do tipo de “modalidades afins” refere a lei, «nomeadamente», «rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos» – n.º 2 do mencionado preceito. As modalidades afins e outras formas de jogo não podem desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, «nomeadamente o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola e totoloto, nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos» – art. 161.º, n.º 3, do referido diploma.
XIV - No caso dos autos, a infracção penal por que o recorrente foi condenado – art. 115.º do DL 422/89, de 02-12 – exige, como elemento essencial, uma ligação instrumental directa, imediata e inequívoca («caracterizadamente») entre o «material e utensílios» e a prática de jogos de fortuna ou azar. Material e utensílios que não tenham relação directa e específica com este tipo de jogos, normativamente descritos e definidos, não integram a previsão da referida disposição penal.
XV - Dos factos provados relativamente ao recorrente, e nos quais se fundamenta a decisão recorrida na integração e qualificação que assumiu, resulta que: -estão em causa – nos cartazes “Água B” e “Novara” – “cartões” e “cartazes” que contêm sequências de símbolos convencionais que correspondem a prémios em dinheiro. Nestes jogos, o jogador adquire uma tira de dez senhas ou uma senha individual, e o resultado pode ser negativo ou corresponder a uma combinação de símbolos que significam a atribuição do respectivo prémio em dinheiro; -e no jogo a que se referem os cartazes ou quadros com o título “Piu”, “Novo ABC” e “Nova Era” os suportes (cartazes) contêm figuras ou números em vários rectângulos, que por convenção correspondem a determinados prémios em dinheiro. Aqui, o jogador adquire uma cápsula de plástico das que se encontram no interior de um expositor e, em resultado do número que se encontrar dentro da cápsula, ou não há direito a qualquer prémio ou o jogador adquire o direito a escolher e picotar um dos rectângulos existentes no quadro e a ganhar o correspondente prémio em dinheiro; o que permite concluir que os jogos a que se destinavam os materiais apreendidos (cartões e cartazes), embora com resultados dependentes da sorte e não da perícia do utilizador, não exploram temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, nem pagam directamente prémios em fichas ou moedas, ou seja, faltam as características essenciais que permitem qualificar um jogo como sendo de fortuna ou azar, nos termos descritos e definidos no art. 4.º, n.º 1, do DL 422/89, de 02-12.
XVI - Tanto basta para considerar que o referido material não pode ser classificado como «material ou utensílios» «caracterizadamente» destinados à prática de jogos de fortuna ou azar, e que as características e os elementos dos jogos proporcionados revertem antes para as modalidades afins referidas no art. 159.º do referido diploma. No rigor, constituem uma espécie de sorteio por meio de senhas, ou mesmo directamente sorteio (cápsulas no interior de expositor), com o sentido e a natureza de modalidades afins de jogos de fortuna ou azar. E mesmo a circunstância de os prémios serem em dinheiro, não lhes retira a natureza de modalidade afim, uma vez que a atribuição de prémios em dinheiro, por si só, se não é permitida nos termos do art. 161.º, n.º 3, do DL 422/89, de 02-12, também não basta para integrar a específica configuração em que está definido o pagamento de prémios (pagamento directo em fichas ou moedas) nos jogos de fortuna ou azar, de modo a transformar a proibição do art. 163.º, n.º 3, em infracção penal.
XVII - Também em outra perspectiva, de identificação dos valores protegidos com a incriminação dos jogos de fortuna ou azar fora das zonas de jogo, encontramos a prevenção de dependência dos jogadores que as características dos jogos podem provocar, com a pulsão de continuidade no jogo para inverter uma situação de perda, e de não parar em situação favorável para potenciar o ganho. Diversamente sucede nas modalidades de sorteio ou rifa, em que a expectativa é limitada ou predefinida, e em que por cada acto de nova aquisição se impõe a renovação da vontade.
XVIII - Restará, assim, a necessidade de decidir, pela autoridade competente, sobre a relevância dos factos no âmbito da responsabilidade por contra-ordenação.
XIX - O disposto no art. 402.º, n.º 1, do CPP, preceito respeitante ao âmbito dos recursos, mais do que disciplina processual, define e assume um princípio, e significa, na ratio que decorre das especificações do n.º 2, que as contingências processuais não podem afastar a realização necessária da coerência material interna das situações processuais, nos casos em que a identidade (ou, ao menos, a relevante similitude com projecção substancial) de actuação, finalisticamente incindível em relação ao facto total, ou a recomposição integrativa em diversa qualificação legal, não suportaria, no plano da substância e da realização da justiça, distorções ou divergências acentuadas entre sujeitos unicamente consequenciais da circunstância, ocasional, de uns terem recorrido e outros não.
XX - Se é evidente que em caso de comparticipação o co-autor (ou o cúmplice) não recorrente tem de aproveitar da decisão proferida em recurso do comparticipante que determine que o facto de realização comum não ficou provado ou não constitui crime, idêntica razão de ser deve valer também para as situações, materialmente idênticas, em que, apesar da prova do facto resultante de comparticipação plural, se não provaram factos executivos em relação a um co-arguido (recorrente) susceptíveis de integrar alguma forma de comparticipação, mas em que a posição processual de um co-arguido que não recorreu se apresenta em termos inteiramente idênticos.
XXI - A unidade e a coerência material e as exigências de justiça para além das formas não suportariam desvios ou contradições intraprocessuais de uma tal amplitude, valendo, por isso, o art. 402.º, n.º 2, al. a), do CPP, tal como valerá para as situações de reformulação qualificativa in mellius em relação a comparticipantes não recorrentes.
Proc. n.º 293/08 -3.ª Secção
Henriques Gaspar (relator)
Armindo Monteiro
Santos Cabral
Oliveira Mendes
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