Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

 Imprimir   

ACSTJ de 20-02-2008

 Proibição de prova Nulidade Efeito à distância Busca Apreensão In dubio pro reo Livre apreciação da prova Competência do Supremo Tribunal de Justiça Tráfico de estupefacientes Medida concreta da pena Detenção ilegal de arma Escolha da pena Pen

I -Em nome de uma «exigência de superioridade ética» do Estado, das suas «mãos limpas» na veste de promotor da justiça penal, a violação da proibição de provas – que significaria o «encurtamento da diferença ética que deve existir entre a perseguição do crime e o próprio crime» – é hoje uma questão de actual e premente abordagem, uma vez que, sob a égide de uma justiça penal eficaz, se vem mobilizando a doutrina e a jurisprudência para um «clima de moral panic», um «estado de necessidade de investigação», de que fala Hassemer, assistindo-se, segundo este autor; a uma «dramatização da violência» que «encosta a sociedade à parede» e induz a «colonização da política criminal por lastros de irracionalidade», escreve o Prof. Costa Andrade (Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, págs. 68 e 73).
II - As proibições de prova são autênticos limites à descoberta da verdade material, «barreiras colocadas à determinação do objecto do processo», no dizer de Gössel; as regras sobre a produção das provas configuram, diversamente, meras prescrições ordenativas da produção de prova, cuja violação não poderia acarretar a proibição de valorar como prova, no ensinamento do Prof. Figueiredo Dias (Processo Penal, pág. 446).
III - As provas obtidas, além do mais, mediante o recurso à intromissão na correspondência são nulas, nos termos do art. 32.º da CRP, com a consequência da invalidade do acto em que se verificarem, bem como dos que dele dependerem e aquelas puderem afectar – art. 122.º, n.º 1, do CPP. A declaração de nulidade determina quais os actos que passam a considerar-se inválidos ou ordena, sempre que possível e necessário, a sua repetição (n.º 2), e ao declará-la o juiz aproveita todos os actos que ainda possam ser salvos, de acordo com o princípio utile per inutile non vitiatur – n.º 3 daquele preceito.
IV - O art. 122.º do CPP é um afloramento do problema denominado de «efeito à distância», ou seja, quando se trata de indagar da comunicabilidade ou não da valoração aos meios secundários da prova tornados possíveis à custa de meios ou métodos proibidos de prova.
V - Uma longa evolução jurisprudencial, de que dá nota o Ac. do TC n.º 198/04, de 24-03-2004 (DR, II Série, de 02-06-2004), exemplificou os casos em que aquele efeito à distância se não projecta, os casos em que a indissolubilidade entre as provas é de repudiar, por não verificação da árvore venenosa, reconduzindo-os a três hipóteses que o limitam: a chamada limitação da fonte independente, a limitação da descoberta inevitável e a limitação da mácula «(nódoa) dissipada» – cf. Criminal Procedure, Jerold H. Israel e Wayne R. Lafave, 6.ª Ed., St. Paul, Minnesota, 2001, págs. 291-301.
VI - A fonte independente respeita a um recurso probatório destacado do inválido, usualmente com recurso a meio de prova anterior que permite induzir, probatoriamente, aquele a que o originário tendia, mas foi impedido, ou seja, quando a ilegalidade não foi conditio sine qua da descoberta de novos factos.
VII - O segundo obstáculo ao funcionamento da doutrina da «árvore envenenada» tem lugar quando se demonstre que uma outra actividade investigatória, não levada a cabo, seguramente iria ocorrer na concreta situação, não fora a descoberta através da prova proibida, conducente inevitavelmente ao mesmo resultado, ou seja, quando inevitavelmente, apesar da proibição, o resultado seria inexoravelmente alcançado.
VIII - A terceira limitação da «mácula dissipada» (purged taint limitation) leva a que uma prova, não obstante derivada de outra prova ilegal, seja aceite sempre que os meios de alcançar aquela representem uma forte autonomia relativamente a esta, em termos tais que produzam uma decisiva atenuação da ilegalidade precedente.
IX - Resultando dos autos, além do mais, que: -a investigação desencadeada nos autos teve início com uma denúncia anónima de que o arguido se dedicava ao tráfico de heroína e cocaína, com utilização de correios, coadjuvado por familiares, servindo a residência do arguido ou de uma mulher com quem mantinha uma relação amorosa, sita na T…, como depósito; -uma fonte anónima, em 22-03-2004, revelou que o arguido, com a irmã e a sua companheira, se deslocou ao Brasil, e uma outra que seria usada uma morada da irmã em B…, para guardar estupefacientes; -atentas as dificuldades de indagação do tráfico denunciado e de localização dos seus presumíveis agentes e colaboradores, foi ordenada judicialmente a intercepção telefónica aos postos telefónicos n.ºs 9675… e respectivo IMEI, 9698… e respectivo IMEI e 9677… e respectivo IMEI; -em sequência foi obtida a informação, em 16-04-2004, de que estaria a ser preparada a chegada de um contentor do Brasil, e de outros n.ºs de telemóvel, cuja intercepção foi judicialmente autorizada; -em 30-04-2004 foi lavrada a informação de que foi detectada na Alfândega do Aeroporto de Lisboa uma encomenda destinada a MS, que foi vistoriada e tinha estupefaciente, na sequência do que foi estabelecida uma operação no Aeroporto a fim de seguir quem a levantasse, solicitando-se buscas, que não incluíam a casa da Rua R…; -a autoridade judiciária abriu a encomenda – fls. 88 – e substituiu as 18 embalagens de cocaína por outras tantas de farinha de trigo; -esta encomenda – já com produto inócuo – foi depois levantada por terceiro e entregue na Quinta … na residência da MS, sendo depois transportada para a Rua R…, numa mala tipo trolley, pelo arguido, onde, em 11-05-2004, foi apreendida conjuntamente com uma outra com estupefacientes, devidamente fechada a cadeado e cuja chave estava na posse do arguido; a Relação, ao determinar a nulidade da busca e apreensão da cocaína vinda do Brasil e a que se faz alusão no auto – falso – de fls. 88, de 10-05-2004, definiu o âmbito do alcance da nulidade não só à busca e apreensão de 29-04-2004 mas também a outras dela dependentes, particularmente à apreensão da farinha, à determinação da pertença da impressão digital existente no saco de plástico a que se reporta o exame de fls. 1008-1018 e ao exame do estupefaciente apreendido, não se suscitando dúvidas de que aquela invalidade derivada da busca sem autorização judicial contamina as demais provas postuladas ao nível da investigação e em estrita conexão com elas, pois que subsiste um evidente nexo de antijuridicidade entre a prova principal e a secundária, mercê de um nexo causal informativo entre elas que não pode ser usado contra o arguido.
X - Já quanto ao demais produto estupefaciente e à caçadeira apreendidos na casa da Rua R…, e ao revólver contido no interior do veículo do arguido JS, essa busca e apreensão inscrevem-se no âmbito de uma persistente e prévia actividade investigatória que, a partir da denúncia de que o arguido, familiares e seus correios, estavam ligados ao tráfico, levou a intercepções telefónicas prévias à busca e apreensão a fim de não o deixar escapar à malha penal, em qualquer caso, pelo que se pode concluir que tal obtenção de prova não se mostra contaminada pela busca e apreensão nulas.
XI - A prática dos factos obedecendo a um só dolo de acção nada tem que ver com a ligação entre as provas, entre a prova inválida e a subsequente em termos de aquela inquinar a validade da última, mas com a redução do facto a uma só fattispecie criminal, a um único modelo de acção típica.
XII - Relativamente à violação do princípio in dubio pro reo, do ponto de vista em que se afirma que quer a encomenda fosse aberta e o estupefaciente apreendido antes da entrega pela Alfândega, quer a encomenda fosse entregue e seguido o transportador e depois dele o arguido JS, sem prévia abertura e apreensão, o resultado seria sempre o mesmo, face aos elementos objectivos antes e autonomamente recolhidos, à normalidade indagatória pelos órgãos de polícia criminal, não havendo dúvidas sobre o envolvimento do arguido no tráfico, a este STJ, enquanto tribunal de revista, não cabe censurar a asserção de certeza sobre a autoria a que o colectivo, em sua livre convicção, chegou.
XIII - O STJ só pode censurar o princípio quando verifique pela decisão recorrida que, tendo sucumbido a um estado de dúvida, decidiu contra o arguido; fora deste contexto rege o princípio da livre convicção probatória previsto no art. 127.º do CPP, cuja sindicância lhe escapa. O estado de dúvida é matéria de facto, e as conclusões fácticas tiradas pelas instâncias, sendo matéria de facto, não podem ser censuradas pelo STJ.
XIV - Dentro da moldura penal abstracta correspondente ao crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, ou seja, a de 4 a 12 anos de prisão, e tendo em consideração que: -o arguido apenas tem que ser responsabilizado penalmente pela posse de 1672,836 g de heroína e 34, 979 g de cocaína, destinados à venda a terceiros, dispondo de vários produtos fármacos para operações de corte e rentabilização do negócio; -não tem antecedentes criminais e mostra-se inserido socialmente; -o crime em causa é dos mais graves do ordenamento jurídico, de alcance polimórfico, já pelo seu carácter altamente criminógeno, estando na origem de graves crimes, já pela perturbação social grave a que conduz, arruinando a saúde física e psíquica do viciado, a sua liberdade individual, causando instabilidade familiar e social, absentismo laboral, levando a gastos financeiros de todos em vista da recuperação e cura; -o arguido determinou-se, ao deter os estupefacientes, dos mais perniciosos, por um fim altamente reprovável, a ganância do lucro, visado intencionalmente, actuando com dolo intenso; -detendo produtos de corte, viciando a genuinidade do produto, em vista de maior ganho, o arguido mostra que não é um iniciado no mundo do tráfico, um miserável dealer de rua, mas alguém com vincada inserção nesse comércio repugnante, uma personalidade desconforme em grau elevado ao direito e a regras salutares de convivência comunitária; -perfilam-se, deste modo, sentidas necessidades de pena, já pela importância dos bens jurídicos a proteger, já pela frequência da prática do crime de tráfico de estupefacientes entre nós, como forma de actuação dissuasora e tranquilidade colectiva; -o próprio arguido carece de emenda cívica, de interiorização do mal que se propunha fazer, pois a quantidade de heroína detida é significativa, considerando que, apesar de inserido socialmente, não deixou de enveredar por uma prática das mais repugnantes e que socialmente é das que mais alarme causa; -a ausência de antecedentes criminais não significa sequer bom comportamento anterior, de muito reduzida valia se apresentando; a pena de prisão aplicada, de 8 anos de prisão, justifica, não obstante o grau de nocividade extrema da heroína e a sua quantidade, a posse de cocaína e os demais critérios de formação da pena, uma ligeira redução a 7 anos e meio de prisão.
XV - A detenção ilegal de armas (in casu, um revólver de calibre 9 mm e 52 mm de comprimento, apto a disparar) atenta contra a segurança colectiva e a tranquilidade social, associando-se à prática de graves crimes, de modo que, para prevenção destes inconvenientes, a pena de multa se mostra inadequada ao juízo de reprovação social que merece o uso de armas de fogo fora do controle das autoridades competentes.
XVI - E quando numa pena de concurso entra uma pena de prisão e uma de multa em alternativa registam-se os inconvenientes das «penas mistas», devendo nesse caso optar-se por uma pena homogénea de prisão – cf. Ac. deste STJ de 21-10-2004, Proc. n.º 2947/04 -5.ª.

Proc. n.º 4553/07 -3.ª Secção Armindo Monteiro (relator) Santos Cabral Pereira Madeira