Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

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ACSTJ de 19-12-2007

 Âmbito do recurso Questão nova In dubio pro reo Matéria de direito Matéria de facto Livre apreciação da prova Competência do Supremo Tribunal de Justiça Tráfico de estupefacientes Correio de droga Medida concreta da pena Orientação jurisprudenci

I -Os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados (quanto à questão de facto), ou com referência à regra de direito respeitante à prova ou à questão controvertida (quanto à questão de direito) que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e do sentido em que o deveria ter sido.
II - Assim, o julgamento em recurso não é o da causa, mas sim o do recurso, e tão-só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa, em que estão presentes, face ao Código actual, alguns apontamentos da imediação (somente na renovação da prova, quando pedida e admitida) e da oralidade (através de alegações orais, se não forem pedidas e admitidas alegações escritas).
III - Não pode, assim, o tribunal superior conhecer de questões que não tenham sido colocadas ao tribunal de que se recorre.
IV - O princípio in dubio pro reo, constitucionalmente fundado no princípio da presunção de inocência até ao trânsito em julgado da sentença de condenação (art. 32.º, n.º 2, da CRP), vale só, evidentemente, em relação à prova da questão de facto e já não a qualquer dúvida suscitada dentro da questão de direito: aqui, a única solução correcta residirá em escolher não o entendimento mais favorável ao arguido mas sim aquele que juridicamente se reputar mais exacto.
V - Relativamente, porém, ao facto sujeito a julgamento o princípio aplica-se sem qualquer limitação e, portanto, não apenas aos elementos fundamentadores e agravantes da incriminação, mas também às causas de exclusão da ilicitude e da culpa, às condições objectivas de punibilidade, bem como às circunstâncias modificativas atenuantes e, em geral, a todas as circunstâncias relevantes em matéria de determinação da medida da pena que tenham por efeito a não aplicação da pena ao arguido ou a diminuição da pena concreta. Em todos estes casos, a prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido.
VI - Conforme refere Figueiredo Dias, tratando-se de um princípio geral do processo penal, a sua violação conforma uma autêntica questão de direito, cuja sindicância cabe, como tal, na cognição do STJ e das Relações, ainda que estas conheçam apenas de direito.
VII - Nem contra isto está o facto de dever ser considerado como princípio de prova: mesmo que assente na lógica e na experiência (e por isso mesmo), trata-se de um daqueles princípios que devem ter a sua revisibilidade assegurada, até perante o entendimento mais estrito e ultrapassado do que seja uma «questão de direito» para efeito do recurso de revista.
VIII - Este Supremo Tribunal tem assumido, genericamente, o entendimento de que tal princípio se encontra intimamente ligado ao da livre apreciação da prova (art. 127.º do CPP), do qual constitui faceta, e de que este último apenas comporta as excepções integradas no princípio da prova legal ou tarifada ou as que derivem de uma apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova produzida, e ofensiva das regras da experiência comum.
IX - De tal pressuposto emerge a conclusão de que o princípio in dubio pro reo se situa em sede estranha ao domínio cognitivo do STJ enquanto tribunal de revista (ainda que alargada), por a sua eventual violação não envolver questão de direito (antes sendo um princípio de prova que rege em geral, ou seja, quando a lei, através de uma presunção, não estabelece o contrário), o que conduz à asserção de que o STJ só está dotado do poder de censurar o não uso do dito princípio se da decisão recorrida resultar que o tribunal a quo chegou a um estado de dúvida patentemente insuperável e que, perante ele, e mesmo assim, optou por entendimento decisório desfavorável ao arguido. Não se verificando tal hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP, que escapa ao poder de censura do STJ, enquanto tribunal de revista.
X - A circunstância de as necessidades de prevenção geral, expressas no perigo que representa o tráfico de estupefacientes – em que os denominados «correios de droga» assumem um papel essencial –, terem um carácter vincante na medida da pena não pode obscurecer a policromia de actuações que cabem no âmbito do mesmo tipo legal – art. 21.º do DL 15/93, de 22-01 –, e, consequentemente, em sede de culpa, a diferença que existe entre quem detém o domínio do tráfico, e se propõe auferir o correspondente lucro ilícito, e aquele cuja intervenção é meramente instrumental, quando não acidental, assumindo os riscos principais da parte logística, inclusive ao nível da integridade física, a troco de uma compensação monetária.
XI - Em abstracto, tal diferença é patente no perfil dos denominados correios de droga (v.g., debilidade socioeconómica, estruturas sociais mais frágeis), que se conjuga com um aumento substancial do número de detenções deste tipo de agente do crime, essencialmente na Europa e na América do Sul.
XII - Como último critério coadjuvante na determinação da pena não pode deixar de se ponderar a orientação da jurisprudência do STJ, com as alterações atenuativas ou agravativas impostas pelo caso concreto, pois que a uniformidade da orientação jurisprudencial deste Tribunal é um aval essencial da estabilidade da sociedade e da segurança de que se reveste o Estado de Direito.
XIII - Assim, dentro da moldura penal abstracta de 4 a 12 anos de prisão, correspondente ao crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, mostra-se adequada a aplicação das seguintes penas: -de 5 anos de prisão (e não de 6 anos de prisão, como decidiram as instâncias), se o arguido, de nacionalidade romena mas residente em Espanha, e sem antecedentes criminais conhecidos, no âmbito de um transporte como correio de droga, desembarcou no aeroporto de Lisboa, proveniente de Caracas, Venezuela, trazendo, dentro da mala de viagem que transportava, dez embalagens contendo cocaína, com o peso total de 2284,500 g; -de 5 anos de prisão (e não de 6 anos de prisão, como se decidiu nas instâncias), se o arguido, nacional da Roménia, onde residia, e sem antecedentes criminais conhecidos, no âmbito de um transporte como correio de droga, desembarcou no aeroporto de Lisboa, proveniente de Caracas, Venezuela, trazendo, dentro da mala de viagem que transportava, onze embalagens contendo cocaína, com o peso total de 2486,118 g; -de 5 anos e 6 meses de prisão (e não de 6 anos e 6 meses de prisão, como decidiram as instâncias), se o arguido, nacional da Holanda, onde residia, e sem antecedentes criminais conhecidos, no âmbito de um transporte como correio de droga, desembarcou no aeroporto de Lisboa, proveniente de Caracas, Venezuela, trazendo, dentro da mala de viagem que transportava, vinte embalagens contendo cocaína, com o peso total de 3339,101 g.
XIV - Na lei penal vigente, a culpa só pode (e deve) ser considerada no momento que precede o da escolha da pena – o da medida concreta da pena de prisão –, não podendo ser ponderada para justificar a não aplicação de uma pena de substituição: tal atitude é tomada tendo em conta unicamente critérios de prevenção. Não oferece qualquer dúvida interpretar o art. 71.º do CP a partir da ideia de que uma orientação de prevenção – e essa é a da prevenção especial – deve estar na base da escolha da pena pelo tribunal; sendo igualmente uma orientação de prevenção – agora geral, no seu grau mínimo – a única que pode (e deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos de prevenção especial.
XV - Neste contexto, a prevalência não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão. E prevalência a dois níveis diferentes: -o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas; coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração; -em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efectiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição (v.g., multa, prestação de trabalho a favor da comunidade, suspensão da execução da prisão), são ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstractamente aplicáveis deve ser a eleita.
XVI - Por seu turno, a prevenção geral surge aqui sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer, desde que impostas, ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
XVII - Pressuposto básico da aplicação de pena de substituição ao recorrente será a existência de factos que permitam um juízo de prognose positivo. Por outras palavras, será necessário que o tribunal se convença de que a censura expressa na condenação e a ameaça de execução da pena de prisão aplicada serão suficientes para afastar o arguido de uma opção desvaliosa em termos criminais e para o futuro. Tal conclusão terá de se fundamentar em factos concretos que apontem de forma clara a forte probabilidade de uma inflexão em termos de vida reformulando os critérios de vontade de teor negativo e renegando a prática de actos ilícitos.
XVIII - Porém, o peso das exigências de prevenção geral vai aumentando em paralelo com a gravidade da pena privativa de liberdade. As considerações sobre a função da pena na prevenção da prática do crime, inibindo futuros infractores ou, numa linguagem mais gongórica, a manutenção da fidelidade ao direito por parte da população, assumem uma importância acrescida perante crimes que reflectem um patamar já elevado de culpa e ilicitude.
XIX - A admissão da suspensão da execução da pena até 5 anos de prisão (art. 50.º, n.º 1, do CP, na redacção introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09), que já nada tem a ver com uma reacção humanista contra os malefícios das penas curtas de prisão, mas tão-somente reflecte um mal-estar do legislador perante a pena carcerária, deve necessariamente reflectir-se num redobrado e atento exame da situação concreta, face às exigências da prevenção geral, perante penas que correspondem a crimes que de forma alguma aceitam a designação de criminalidade menor, pois que a suspensão da execução da pena deve afigurar-se como compreensível e admissível perante o sentido jurídico da comunidade.
XX - E, apesar de a lei o não dizer, é uma questão de razoabilidade e lógica jurídica, dimanada dos princípios, a afirmação de que, em termos de prevenção especial, não tem o mesmo significado na aferição da possibilidade de suspensão da execução da pena uma pena de 6 meses de prisão ou uma pena de 5 anos de prisão.
XXI - Assim, e considerando desde logo que o tráfico de estupefacientes constitui um autêntico flagelo social, dificilmente é aceitável para o conjunto dos cidadãos que a pena correspondente a tal ilícito seja suspensa na sua execução quando as circunstâncias apontam para uma actividade ilícita com uma apreciável dimensão em termos de ilicitude. XXII -O exposto justifica que, no caso concreto, e face às exigências de prevenção geral, se entenda não ser de suspender a execução das penas de prisão aplicadas.

Proc. n.º 4463/07 -3.ª Secção Santos Cabral (relator) Oliveira Mendes Pires da Graça Maia Costa