Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

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ACSTJ de 13-12-2007

 Admissibilidade de recurso Acórdão da Relação Dupla conforme Concurso de infracções Constitucionalidade Aplicação da lei processual penal no tempo Repetição da motivação Manifesta improcedência Questão nova Leitura da sentença Princípio da conti

I -Na redacção anterior a 15-09-2007, dispunha o art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP que não era admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmassem decisão de 1.ª instância, em processo por crime a que fosse aplicável pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo em caso de concurso de infracções.
II - Por tal razão, numa situação em que, estando em causa a condenação do arguido pela prática de vários crimes, somente a pena única aplicada ao cúmulo jurídico foi superior a 8 anos de prisão, e o Tribunal da Relação confirmou a decisão proferida na 1.ª instância, a questão interpretativa que se suscitava no momento da interposição do recurso era a da admissibilidade do mesmo no domínio daquela redacção do CPP (anterior à introduzida pela Lei 48/2007).
III - A este respeito, duas posições fundamentais eram assumidas: uma primeira considerava que o normativo em causa devia ser entendido como significando que o recurso era admissível no caso da prática de várias infracções, ainda que a cada uma delas não fosse aplicável pena (abstracta) que excedesse 8 anos de prisão, se o cúmulo jurídico correspondente excedesse tal pena. Esta posição foi sufragada nas decisões deste STJ constantes dos Acs. de 02-05-2002, Proc. n.º 220/03, de 25-09-2002, Proc. n.º 1682/02, e de 30-04-2003, Proc. n.º 752/03, e tem o suporte doutrinal de Costa Andrade (anotação crítica ao acórdão de 06-02-2003, in RPCC, ano 13.º, n.º 3, pág. 437); em sentido contrário, entendendo que, na previsão de tal alínea, era atendível somente a pena máxima aplicável a cada crime, não relevando a pena abstractamente aplicável ao concurso, por a expressão «mesmo em caso de concurso de infracções», no referido contexto, significar que devia ser tomada em conta a pena abstractamente aplicável a cada um dos crimes, decidiram, entre outros, os Acs. deste STJ de 31-10-2003, Proc. n.º 3297/03, de 12-11-2003, Proc. n.º 2303/03, de 26-11-2003, Proc. n.º 3205/03, e de 03-12-2003, Proc. n.º 3862/03. Num plano doutrinal, defendia esta interpretação Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, vol. III, 2.ª ed., pág. 325.
IV - A 3.ª Secção deste Supremo Tribunal adoptou, sem discrepâncias, esta última interpretação, com os fundamentos expostos naquelas decisões, sendo que certo que a mesma está de acordo com os objectivos e princípios gerais do processo penal em matéria de recursos – conforme resulta de uma leitura linear do texto da lei –, e tem caução de constitucionalidade (cf. Ac. do TC n.º 189/01, de 03-05-2001, depois citado nos Acs. n.ºs 369/01, de 19-07-2001, 490/03, de 22-10-2003, e 527/03, de 14-10-2003).
V - Tem, porém, vindo a assumir papel relevante na jurisprudência deste STJ a orientação que defende que este posicionamento deve ser objecto de uma limitação: sendo posta em causa a operação de cúmulo jurídico de que emergiu uma pena de prisão superior a 8 anos, e ao menos à sombra de um sempre presente favor recursis, admite-se que o recorrente discuta esse aspecto da causa, até porque estando em causa, então, uma pena de prisão superior a 8 anos, distinta das parcelares que no cúmulo confluem, a situação escaparia ou poderia escapar da previsão da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP.
VI - Como se acentua em acórdão deste STJ de 20-03-2006, esta interpretação do referido normativo não só leva em conta que «no concurso de infracções, um caso especial de determinação da pena, a pena aplicável (ao concurso) tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (art. 77.º do CP)», como impede que «um tribunal da Relação possa condenar, por decisão irrecorrível, numa pena conjunta de 8 a 25 anos de prisão, apesar de nenhum dos crimes do concurso ser punível com pena de prisão superior a 5 [ou 8] anos».
VII - Tendo entrado em vigor, no dia 15-09-2007, a Lei 48/2007, que introduziu a denominada Reforma do Processo Penal, através da qual se alterou o teor do referido art. 400.º e se estabeleceu uma nova al. f) – correspondente à anterior al. f) –, em que se dispõe que não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem a decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, coloca-se uma questão de aplicação da lei no tempo.
VIII - Dispõe o art. 5.º do CPP que a lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior e, ainda (n.º 2), que a lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar: a) agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa; ou b) quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo.
IX - Como refere Castanheira Neves (Sumários de Processo Penal, págs. 65 e ss.), «Os actos e as situações processuais praticados e verificados no domínio da lei anterior terão o valor que essa lei lhes atribuir. Só que sendo eles actos e situações de um “processo” – a desenvolver, como tal, num dinamismo de pressuposto para consequência –, decerto que muitas vezes o respeito pelo valor desses actos e situações implicará o ter de aceitar-se o seu intencional desenvolvimento processual. E implicá-lo-á sempre que a nova regulamentação desses desenvolvimentos (os actuais) não puder integrar-se unitariamente com o sentido e valor dos actos seus pressupostos, se houver entre aquela nova regulamentação e este valor uma contradição normativa. Nesses casos o respeito pelo valor dos actos anteriores justifica uma excepção: o desenvolvimento processual desses actos continuará a ser regulamentado pela lei anterior. A menos que para a intenção de verdade e Justiça, porque esteja dominada a nova lei seja intolerável a persistência da lei anterior.» X -No domínio da anterior redacção da referida al. f), e na interpretação mais favorável para os recorrentes, apenas seria admissível recurso da pena conjunta que correspondesse ao concurso de crimes a que fosse aplicável pena de prisão superior a 8 anos. Por seu turno, a actual redacção estabelece à partida uma diferença para definir a admissibilidade de recurso no caso de dupla conforme, que consiste na circunstância de o marco e limite ser a penaefectivamente aplicada e não a pena aplicável. Por outro lado, a admissibilidade do recurso é aferida em relação à pena aplicada, qualquer que seja a sua génese, isto é, independentemente de esta ser uma pena relativa a um crime isolado ou a um concurso de crimes.
XI - Esta última diferença suscita uma questão nova, que se prende com a formação da pena conjunta no caso da realização de cúmulo jurídico em que cada uma das penas parcelares é inferior a 8 anos de prisão e apenas a pena conjunta resultante do cúmulo é superior a 8 anos de prisão: interposto recurso qual o segmento da decisão proferida em relação ao qual o mesmo é admissível? XII -A questão tem de ser resolvida com o apelo aos princípios de determinação da pena do concurso, e aí, desde logo, deverão distinguir-se dois momentos: o primeiro é o da determinação da pena que concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso, como se de crimes singulares, objecto de cognições autónomas, se tratasse, seguindo, para tanto, o processo normal de determinação da pena; o segundo consiste na definição da pena do concurso, que resultará de uma moldura penal proveniente da conjunção das penas parcelares, e da determinação da pena dentro dos limites relativos àquela moldura penal, que se efectivará em função das exigências gerais de culpa e de prevenção. Importa, porém, acentuar, como refere Figueiredo Dias (As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 286), que «Nem por isso se dirá com razão, no entanto, que estamos aqui perante uma hipótese normal de determinação da medida da pena. Com efeito, a lei fornece ao tribunal, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.°-1, um critério especial: “na determinação concreta da pena [do concurso] serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente” (art. 78.°-1, 2.a parte).» XIII -«A existência deste critério especial obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78.°-1 e 72.°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz uma vez mais – ou puramente mecânico e portanto arbitrário.» XIV -Tudo deve passar-se, pois, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente.
XV - Temos, assim, distintas fases de definição de pena, com sujeição a critérios diferentes: a definição das penas parcelares que compõem a moldura penal dentro da qual será aplicada a pena conjunta resultante do cúmulo jurídico e, posteriormente, a definição da pena conjunta dentro dos limites propostos por aquela. É manifesto que as penas parcelares englobadas numa pena conjunta que está sujeita à regra da dupla conforme só podem ser objecto de recurso desde que superiores a 8 anos de prisão. Por outras palavras, dir-se-á que está, então, em causa a forma como se produziu a pena conjunta de concurso superior a 8 anos de prisão e não qualquer uma das penas parcelares relativamente às quais foi cominada pena inferior àquele limite.
XVI - Sendo assim, é liminar a conclusão de que a nova redacção do normativo em causa não importou qualquer alteração em relação à questão da admissibilidade de recurso em apreço, que se mostra limitado à pena única aplicada ao arguido.
XVII - O recurso, enquanto remédio jurídico, se intentado de uma decisão da Relação, há-de dirigir-se aos seus fundamentos, em ordem a abalá-los, e conseguir remédio para o erro decisivo, seja procedimental, seja de mérito. Por isso, a repetição das conclusões ante as instâncias de recurso, particularmente as da Relação perante o STJ, ignorando o teor da decisão proferida naquele Tribunal, a qual subsiste inimpugnada, e não contrariada em ordem à reparação do erro, conduz à manifesta improcedência do recurso.
XVIII - Mas tal conclusão não implica um juízo valorativo sobre a repetição junto do STJ de linha explicativa apresentada no Tribunal da Relação. Na verdade, as questões podem ser legitimamente de novo suscitadas e repetidas, ainda que com os mesmos fundamentos aduzidos no anterior recurso, de cuja procedência a Relação não convenceu o recorrente. Importante é que, na motivação do recurso, este incida o seu esforço argumentativo sobre pontos concretos da fundamentação da decisão recorrida.
XIX - Por outro lado, e diversamente, não pode o STJ conhecer de questões que não tenham sido colocadas ao Tribunal da Relação de cuja decisão se recorre.
XX - É na audiência de discussão e julgamento que o princípio da concentração ganha o seu maior relevo, ligando-se aí aos princípios da oralidade e da imediação. Os intervalos limitativos da continuidade da audiência podem ter lugar sob a forma de simples interrupções ou de verdadeiros adiamentos, se a simples interrupção não for bastante para remover o obstáculo (art. 328.º, n.ºs 2 e 3): à interrupção ou ao adiamento por período não superior a 5 dias o CPP liga o efeito da continuação da audiência – esta retoma-se a partir do último acto processual praticado na audiência interrompida ou adiada; ao adiamento por tempo superior a 5 dias, e até 30, corresponde uma decisão do tribunal, oficiosa ou a requerimento, no sentido da repetição ou não de alguns dos actos já realizados; ao adiamento superior a 30 dias, em regra não admissível, liga o CPP o efeito do recomeço da audiência – a prova já realizada perde toda a eficácia (art. 328.º, n.ºs 4, 5 e 6).
XXI - O disposto no n.º 6 do art. 328.º do CPP [O adiamento não pode exceder trinta dias. Se não for possível retomar a audiência neste prazo, perde eficácia a produção de prova já realizada] tem o seu campo de aplicação limitado à continuidade da audiência – que se integra no ciclo processual do julgamento, e tem a seu montante os actos preliminares e a jusante a fase da sentença. Ou seja, aquela disposição apenas se aplica à fase da audiência, pois a da sentença tem na lei expressamente previstos tempos de prática de actos processuais: encerrada a discussão o tribunal retira-se para deliberação – arts. 361.º e 365.º – e, concluída esta, elabora a sentença, podendo o presidente, nos casos de especial complexidade, fixar publicamente a data para leitura da sentença dentro dos 7 dias seguintes. XXII -Se a deliberação não ocorre imediatamente após o encerramento da discussão, ou se o prazo de prolação da sentença não é respeitado, e excede os 30 dias, estamos em face de uma irregularidade processual, a arguir nos termos do art. 123.º do mesmo diploma. XXIII -Pressuposto da continuação criminosa é, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comportasse de maneira diferente, isto é de acordo com o direito. XXIV -Entre as situações exteriores típicas que, preparando as coisas para a repetição da actividade criminosa, diminuem consideravelmente o grau de culpa do agente podemos destacar aquelas em que se verificam as seguintes circunstâncias: -criar o agente, através da primeira actividade criminosa, uma certa relação de acordo entre os sujeitos; -voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa; -perdurar o meio apto para executar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa; -verificar o agente, depois de executar a resolução que tomara, que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da actividade criminosa. XXV -No caso dos autos, a circunstância de o recorrente deter consigo os livros de cheques e os documentos usados para apresentar falsas identidades, os quais utilizou para a prática de crimes de burla e falsificação, não constitui uma situação exterior, mas sim uma metodologia que o mesmo adoptou; a facilidade com que os cheques eram aceites não é uma singularidade do mundo exterior, mas antes um sinal de aperfeiçoamento do arguido; e, por último, a condição económica modesta e o vício do jogo sustentado pela venda dos objectos não é uma predisposição exterior das coisas para o facto, mas uma actividade recorrente que o arguido perfilhou.

Proc. n.º 4283/07 -3.ª Secção Santos Cabral (relator) Oliveira Mendes Maia Costa Pires da Graça