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ACSTJ de 13-12-2007
Roubo Bem jurídico protegido Vítima Roubo agravado Arma Ameaça Seringa Suspensão da execução da pena Regime concretamente mais favorável Reabertura da audiência Direito ao recurso
I -O art. 4.º do DL 48/95, de 15/03 [Para efeito do disposto no Código Penal, considera-se arma qualquer instrumento, ainda que de aplicação definida, que seja utilizado como meio de agressão ou que possa ser utilizado para tal fim] mantém actualidade, não obstante a entrada em vigor, em 22-08-2006, da Lei 5/2006, de 23-02, que visa a regulamentação do regime jurídico das armas, definindo o que deve entender-se sobre os 45 tipos de armas que enumera e a regulamentação da aquisição, detenção, uso e porte das mesmas, mas que não revogou aquela disposição.
II - O crime de roubo é um crime complexo (porque, segundo Luís Osório, contém um crime contra a liberdade e um crime contra o património), de natureza mista, pluriofensivo, em que os valores jurídicos em apreço são de ordem patrimonial – direito de propriedade e de detenção de coisas móveis – e sobretudo de ordem eminentemente pessoal – direito à liberdade individual de decisão e acção, à própria liberdade de movimentos, à segurança, à saúde, à integridade física e mesmo à própria vida alheia – cf. Acs. do STJ de 18-05-2006, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 185, de 24-05-2006, Proc. n.º 1049/06 -3.ª, de 25-10-2006, Proc. n.º 3042/06 -3.ª, e de 24-01-2007, Proc. n.º 4066/06 -3.ª.
III - O direito à vida – bem supremo do homem –, à liberdade – de decisão, de acção, de movimentos –, com os reflexos direitos à saúde, à segurança (com as componentes do direito à tranquilidade e ao sossego) e à integridade física, referem-se a bens eminentemente pessoais que, merecendo protecção ao nível da incriminação, entre outros, do crime de roubo, merecem tutela constitucional – arts. 24.º, 25.º, 27.º e 64.º da CRP – e da lei civil, no reconhecimento dos direitos de personalidade – art. 70.º do CC.
IV - Sujeito passivo do crime pode ser não só o proprietário da coisa móvel, mas ainda o seu detentor, a pessoa que tem a guarda do bem, por exemplo o caixa do supermercado, a empregada doméstica, os empregados de um banco, o guarda-nocturno, salientando-se que o detentor tem a ver com a postura daquele que goza de um poder de facto sobre a coisa, podendo alargar-se o conceito de sujeito passivo a todos os que oponham resistência à subtracção do bem, sendo o detentor do bem a vítima da colocação em perigo de vida ou da inflicção de ofensas graves à integridade física – cf. Conceição Ferreira da Cunha, Comentário Conimbricense, tomo II, págs. 163 e 179.
V - A propósito da qualificativa dos crimes de furto e de roubo «porte de arma aparente ou oculta» têm-se desenhado na jurisprudência duas correntes.
VI - Uma, actualmente e desde há cerca de uma década, apresentando-se como dominante, que considera que a arma como agravativa dos crimes de furto e de roubo tem de revestir-se de efectiva perigosidade, defendendo que o que está na base da agravação prevista na al. f) do n.º 2 do art. 204.º do CP é o perigo objectivo da utilização da arma, determinando uma maior dificuldade de defesa e maior perigo para a vítima, do mesmo passo que permite que o agente se sinta mais confiante e audaz e para que isto aconteça é necessário que esteja munido de uma arma eficaz. Trata-se, em suma, de uma qualificativa de ordem objectiva. E, sendo assim, é irrelevante, para efeitos da existência dessa qualificativa, o receio subjectivo da vítima de poder ser lesada na sua integridade física por desconhecer que não se trata de uma arma verdadeira.
VII - Na concepção desta tese de perigosidade objectiva atende-se à susceptibilidade de integrar a ameaça, mas esgotando-se aí a função da arma, sem aptidão para integrar a qualificativa, pois, como se refere no CP Anotado de Leal-Henriques e Simas Santos (1996, 2.º vol., pág. 443), «o conceito de arma só abrange a que possa ser usada como meio eficaz de agressão, quer sejam armas ditas próprias destinadas normalmente ao ataque ou defesa e apropriadas a causar ofensas físicas, quer as impróprias, todas as que têm aptidão ofensiva, se bem que não sejam normalmente usadas com fins ofensivos ou defensivos. Uma imitação de arma não é um meio eficaz de agressão, mas um meio eficaz de ameaça, na qual se esgota.» VIII -A jurisprudência tem dado por afastada essa qualificação, em variados enquadramentos factuais, relativamente a pistolas de alarme, tidas como facto atípico para efeitos de actuar como qualificação, consideradas apenas como requisito bastante para integrar a ameaça de perigo a que se refere o n.º 1 do art. 210.º do CP.
IX - Igualmente em outros casos se tem considerado que o roubo é apenas agravado pela utilização de arma quando o agente emprega algo que possa ser utilizado como instrumento eficaz de agressão: réplica de pistola, pistola de plástico, pistola isqueiro, simulação de arma enrolada em casaco, esferográfica a simular navalha, pistola simulada (objecto com configuração de arma de fogo), objecto não definido, pensando a vítima tratar-se de revólver, pistola de calibre 6,35 de características não concretamente apuradas, daqui não se extraindo que estivesse municiada ou sequer em condições de funcionalidade, pistola de características não apuradas, objecto similar a arma de fogo, cujas características se desconhecem, mas que aparentava ser uma pistola de pequenas dimensões e cromada, objectos que aparentem ser armas de fogo ou arma verdadeira, objecto não apurado, e objecto metálico.
X - Para outra corrente, para se verificar a agravante qualificativa da al. f) do n.º 2 do art. 204.º do CP, basta que a arma tenha a virtualidade de o homem médio ou comum pensar que o agente da infracção está na posse de uma verdadeira arma, causando-lhe um justo receio de poder vir a ser atingido e lesado corporalmente. Nesta concepção a qualificativa é de ordem subjectiva e enraíza-se na maior intimidação da vítima, porque o temor resultante da ameaça exercida com arma, verdadeira ou não, é tal que anula a capacidade de resistência da vítima.
XI - Nesta linha insere-se o acórdão de 27-06-1996 (CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 201, e BMJ 458.º/196, citado no Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo II, pág. 81), e, dez anos volvidos, o acórdão do STJ de 25-10-2006 (Proc. n.º 3042/06 -3.ª), onde, seguindo aquele, se refere: «Arma, para os fins do preceito legal em apreço, será todo o instrumento com virtualidade para provocar nas vítimas um justo receio de serem lesadas, independentemente de saberem se a mesma se acha municiada e pronta a disparar, pois se mostra de todo irrazoável, desproporcionado mesmo, do ponto de vista da sua protecção legal, exigir-se esse prévio conhecimento, que lhe podia ser inacessível, impraticável, até, não obstante ter sido, em nexo causal com a exibição da arma, que a entrega da coisa teve lugar, relevando a impressão, analisada à luz de um normal destinatário, de perigo, que àqueles bens representa. A lei não exige um intimorato destinatário, pessoa de excepcional valentia, mas uma pessoa normal, que, como tal, em regra, se deixa impressionar pelo risco que representa uma arma de fogo, quando lhe é apontada.» XII -Acolhendo esta orientação podem ver-se vários arestos deste STJ, em que estava em causa a utilização de pistola de alarme, pistola que não estava em condições de disparar, isqueiro em forma de pistola, pistola de fulminantes, pistola cujas características não foram apuradas, facas, spray, arma de pressão de ar, objecto com lâmina cortante e perfurante em tudo semelhante a outro, retratado nos autos, pistola não municiada encostada à cabeça, sendo os mais recentes os Acs. de 23-02-2005, Proc. n.º 4443/04 -3.ª, de 25-10-2006, Proc. n.º 3042/06 -3.ª, já referido, e de 10-01-2007, Proc. n.º 4082/06 -3.ª.
XIII - Não tendo sido apreendidas e examinadas as seringas utilizadas no cometimento dos crimes de roubo, desconhecendo-se quais as suas características, não constando que estivessem infectadas, que os recorrentes tivessem dito que eram seropositivos ou que estivessem infectados com o vírus da sida, limitando-se a matéria de facto a descrever a utilização das seringas como forma de potenciar a ameaça sem acrescentar mais nada às suas características que permitisse aquilatar do seu poder destrutivo ou ofensivo, não pode ter-se por verificada a qualificativa da al. f) do n.º 2 do art. 204.º do CP.
XIV - Fixada a pena única do arguido AM em 5 anos de prisão, poderá colocar-se a questão de saber se será de considerar a aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena imposta, face à nova redacção dada ao art. 50.º, n.º 1, do CP, pela Lei 59/2007, de 04-09, tendo em conta o princípio da lei penal mais favorável, de acordo com o comando constitucional ínsito no art. 29.º, n.º 4, da CRP, e com o art. 2.º, n.º 4, do CP.
XV - A nova versão é indubitavelmente mais favorável, pois que actualmente é possível aquela suspensão, reunidos os demais pressupostos, em casos em que tenha sido aplicada pena de prisão até 5 anos.
XVI - Mas, colocando-se aqui e agora, pela primeira vez, tal possibilidade, não se deverá avançar no sentido de a equacionar, uma vez que o recorrente, no âmbito do processo, sempre poderá, se assim o entender, requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime mais favorável, de acordo com o art. 371.º-A do CPP, na redacção dada pela Lei 48/2007, de 29-08, em que será avaliada numa audiência essa possibilidade, pois de contrário, decidindo-se desde já, estar-se-ia a impedir um grau de recurso, o que contrairia o direito reconhecido em sede constitucional desde a Lei 1/1997, com a inclusão da parte final «incluindo o recurso» no n.º 1 do art. 32.º da CRP.
Proc. n.º 3210/07 -3.ª Secção
Raul Borges (relator)
Soreto de Barros
Armindo Monteiro
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