Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

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ACSTJ de 05-12-2007

 Tráfico de estupefacientes Crime exaurido Crimes de perigo Insuficiência da matéria de facto Factos genéricos Qualificação jurídica Matéria de direito Distribuição por grande número de pessoas Agravante Recurso da matéria de facto Ónus da impugn

I -Ocorre o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando esta se mostra exígua para fundamentar a solução de direito encontrada, quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição.
II - Ou, como se diz no acórdão deste STJ de 25-03-1998, BMJ 475.º/502, quando, após o julgamento, os factos colhidos não consentem, quer na sua objectividade, quer na sua subjectividade, dar o ilícito como provado; ou ainda, na formulação do acórdão do mesmo Tribunal de 20-12-2006, no Proc. 3379/06 -3.ª, o vício consiste numa carência de factos que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis e que impede que sobre a matéria de facto seja proferida uma decisão de direito segura.
III - Se o recorrente alega estar em causa uma imputação genérica de venda de estupefacientes, por ausência de individualização dos actos integrantes dessa actividade, questionando, por isso, a integração de qualificativa do crime agravado de tráfico de estupefacientes, não estamos perante a invocação de um vício decisório, mas sim de um erro de interpretação e aplicação da lei.
IV - Na verdade, o que o recorrente classifica como insuficiência da decisão de facto para a decisão de direito mais não é do que a expressão de uma divergência, que se reconduz afinal à discordância em relação à qualificação jurídica que mereceram os factos provados, o que configura não uma discordância em relação à fixação da matéria de facto provada, mas sim perante a matéria de direito (enquadramento jurídico-criminal).
V - Não se está, pois, face a qualquer insuficiência ou lacuna do acervo factual recolhido, mas antes perante uma excrescência, correspondente a ilação retirada da quantidade de droga apreendida, que se revela perfeitamente anódina no que concerne à agravação, em nada relevando para a caracterização da qualificativa em causa, pois que, quanto a esta, falece por inteiro substrato factual que a suporte.
VI - Com a reforma do processo penal, introduzida pela Lei 59/98, de 25-08, passou a ser possível impugnar a matéria de facto de duas formas: a já existente revista ampliada, através da invocação dos vícios decisórios do art. 410.º, com a possibilidade de sindicar as anomalias emergentes do texto de decisão, e uma outra mais ampla e abrangente, com base nos elementos de documentação da prova produzida em julgamento, permitindo um efectivo grau de recurso em matéria de facto, mas impondo a observância de certas formalidades.
VII - Estes condicionamentos ou imposições no caso de recurso de facto (n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP) constituem mera regulamentação, disciplina e adaptação aos objectivos do recurso, já que a Relação não fará um segundo julgamento de facto, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância, não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzida, mas tão-só o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido referidos no recurso e das provas, indicadas pelo recorrente, que imponham (e não apenas sugiram ou permitam outra decisão) decisão diversa; é uma reapreciação restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às razões de discordância.
VIII - Esse imprescindível e indeclinável contributo do recorrente para a pedida reponderação da matéria de facto corresponde a um dever de colaboração por parte do recorrente e sua responsabilização na demarcação da vinculação temática deste segmento da impugnação, constituindo tais formalidades factores ou meios de segurança, quer para as partes quer para o tribunal.
IX - O STJ tem-se pronunciado no sentido de que o não cumprimento do ónus de impugnação da matéria de facto não justifica o convite ao aperfeiçoamento, pois só se pode corrigir o que está mal cumprido e não o que se tem por incumprido – cf., entre outros, Acs. de 0410-2006, Proc. n.º 812/06 -3.ª, de 04-01-2007, Proc. n.º 4093/06 -3.ª, e de 10-01-2007, Proc. n.º 3518/06 -3.ª.
X - O TC considera que tal solução não viola o direito ao recurso, como decidiu no Ac. n.º 259/02, de 18-06-2002 (DR II Série, de 13-12-2002), posição retomada no Ac. n.º 140/04, de 10-03-2004 (DR II Série, de 17-04-2004), aí se afirmando: «(…) o legislador processual pode definir os requisitos adjectivos para o exercício do direito ao recurso, incluindo o cumprimento de certos ónus ou formalidades que não sejam desproporcionados e visem uma finalidade processualmente adequada, sem que tal viole o direito ao recurso constitucionalmente consagrado. Ora, é manifestamente este o caso das exigências constantes do artigo 412.º, n.ºs 3, alínea b), e 4, do Código de Processo Penal, cujo cumprimento (incluindo a referência aos suportes técnicos, com indicação da cassete em causa e da localização nesta da gravação das provas em questão) não é desproporcionado e antes serve uma finalidade de ordenamento processual claramente justificada. (…). Não pode, pois, concluir-se que os princípios constitucionais do acesso ao direito e do direito ao recurso em matéria penal impliquem que ao recorrente tivesse sido facultada a oportunidade para aperfeiçoar, em termos substanciais, a motivação de recurso deduzido quanto à matéria de facto, quando este não especificou as provas que impunham decisão diversa da recorrida, fazendo-o por referência aos suportes técnicos (…). Como se disse no Acórdão n.º 259/2002 (supra referido), tal “equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso”. Não pode, pois, considerar-se inconstitucional a norma em causa…».
XI - Assim, se o recorrente incumpriu o ónus de impugnação especificada, limitando-se a manifestar a sua divergência com a fixação dos factos provados, invocando a existência do erro notório na apreciação da prova e a violação do princípio in dubio pro reo, não pode o tribunal de recurso analisar a pretensão e vir a final a modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto.
XII - É jurisprudência corrente do Supremo Tribunal a de que é totalmente irrelevante a pretensão do recorrente de ver discutida a prova feita no julgamento, solicitando a este Tribunal que modifique a matéria de facto, aceitando como realidade a factualidade que o interessado entende corresponder à que resultou do julgamento.
XIII - A impossibilidade deste STJ sindicar a prova produzida conduz a que seja manifesta a improcedência do recurso neste segmento – que, por isso, tem um objecto impossível –, devendo ser rejeitado, nos termos do art. 420.º, n.º 1, do CPP, preceito que nesta perspectiva não padece de inconstitucionalidade – cf. Acs. do TC n.ºs 352/98, de 12-051998, in BMJ 477.º/18, e 165/99, de 10-03-1999, in DR II Série, de 28-02-2000, e BMJ 485.º/93.
XIV - A razão de ser da agravante p. e p. no art. 24.º, al. b), do DL 15/93, de 22/01, está na dispersão, no abastecimento de grande amplitude, na difusão do produto por grande número de pessoas, aumentando as potencialidades de danosidade em termos de saúde pública. Mas o que está em causa na incriminação qualificada é uma efectiva distribuição, já realizada, e não um quadro meramente hipotético, em que o produto poderá ser objecto de distribuição por vários interessados – cf. Acs. do STJ de 15-03-2006, Proc. n.º 4421/05 3.ª, e de 12-04-2007, Proc. n.º 4680/07.
XV - Assim, num caso, como o dos autos, em que ressalta da matéria de facto assente que havia um destino projectado para o produto estupefaciente, mas que não passou disso, pois não chegou a concretizar-se, uma vez que a droga não foi distribuída, por força da apreensão da mercadoria ainda no aeroporto, não se pode ter por verificada a qualificativa em questão.
XVI - Como resulta da simples leitura do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, a quantidade de produto não é por si só qualificativa do tráfico de estupefacientes, não releva em nenhuma das enunciações das alíneas daquele normativo, sendo prestável para em etapa subsequente vir eventualmente a ser distribuída em pequenas doses por elevado número de pessoas e para se alcançar avultados proveitos económicos, o que poderá/deverá ser sopesado em sede de ilicitude (de elevado grau em função da quantidade) e da determinação concreta da medida da pena.
XVII - A previsão legal do art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, contem a descrição da respectiva factualidade típica, de maneira alargada, contendo o tipo fundamental, matricial. Trata-se de um tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, passando pelas de produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias, até à de lançamento no mercado consumidor, percorrendo outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm entre si um denominador comum: a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação.
XVIII - Não importa ao preenchimento deste tipo legal a intenção específica do agente, os seus motivos ou fins a que se propõe; o conhecimento do fim apenas pode interessar para efeitos de determinação da ilicitude do facto.
XIX - O tráfico de estupefacientes tem sido englobado na categoria do «crime exaurido», «crime de empreendimento» ou «crime excutido», que se vem caracterizando como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento de um único acto conducente ao resultado previsto no tipo. A consumação verifica-se com a comissão de um só acto de execução, ainda que sem se chegar à realização completa e integral do tipo legal pretendido pelo agente.
XX - O crime de tráfico de estupefacientes enquadra-se na categoria dos crimes de perigo abstracto: aqueles que não pressupõem nem o dano, nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para uma ou mais espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a um desses bens jurídicos – cf., entre os mais recentes, Acs. do STJ de 04-10-2006, Proc. n.º 2549/06 -3.ª, de 11-10-2006, Proc. n.º 3040/06 -3.ª, de 12-04-2007, Proc. n.º 1917/06 -5.ª, e de 19-04-2007, Proc. n.º 449/07 -5.ª.
XXI - Noutra perspectiva, trata-se de um crime pluriofensivo: o normativo incriminador do tráfico de estupefacientes tutela uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal – a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores – visando ainda a protecção da vida em sociedade, o bem-estar desta, e a saúde da comunidade (na medida em que o tráfico dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos), embora todos eles se possam reconduzir a um bem geral – a saúde pública –, pressupondo apenas a perigosidade da acção para tais bens, não se exigindo a verificação concreta desse perigo – cf. Acs. do TC n.ºs 426/91, de 06-111991, DR II Série, n.º 78, de 02-04-1992, e BMJ 411.º/56 e 441/94, de 07-06-1994, DR II Série, n.º 249, de 27-10-1994. XXII -Resultando da matéria de facto provada que o recorrente F, após prévio acordo com o recorrente C, procedeu, a partir de S. Paulo, ao transporte de cocaína, que se destinava a ser entregue, já em Portugal, ao dono do negócio, o co-arguido C, sendo o transporte uma das muitas condutas previstas no art. 21.º em que o legislador presumiu o perigo que a norma pretende afastar, ficou consumado o crime, pouco importando as motivações dos arguidos. XXIII -Tem-se por adequada a aplicação de uma pena de 5 anos e 2 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º do DL 15/93, de 2201, se o arguido F, de nacionalidade brasileira, sem ligações a Portugal, no âmbito de um transporte como correio de droga, a troco de 2000 reais brasileiros, desembarcou no Aeroporto de Lisboa, proveniente de S. Paulo, Brasil, transportando, dissimuladas num parapente, 4 embalagens contendo um total, líquido, de 4012 g de cocaína (cloridrato). XXIV -Já no que respeita à pena concreta do arguido C, enquanto dono do negócio, mostra-se adequada a sua fixação em 7 anos e 8 meses de prisão.

Proc. n.º 3406/07 -3.ª Secção Raul Borges (relator) Soreto de Barros Armindo Monteiro Santos Cabral