Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

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ACSTJ de 05-12-2007

 Decisão que não põe termo à causa Admissibilidade de recurso Princípio da vinculação temática Direitos de defesa Factos genéricos Objecto do processo Tráfico de estupefacientes Crimes de perigo Crime de estrutura progressiva Crime único Culpa M

I -Decisão que põe termo à causa é aquela que tem como consequência o arquivamento, ou encerramento do objecto do processo, mesmo que não se tenha conhecido do mérito. Em última análise, trata-se da decisão que determina o terminus da relação entre o Estado e o cidadão imputado configurando os precisos termos da sua situação jurídico-criminal.
II - A decisão do Tribunal da Relação que entendeu não conhecer de recurso intercalar consubstancia única e exclusivamente uma decisão de natureza interlocutória e não uma decisão que põe termo à causa, sendo por isso manifesta a sua irrecorribilidade, nos termos do art. 400.º do CPP.
III - A vinculação temática do tribunal à acusação constitui a pedra angular de um efectivo e consistente direito de defesa do arguido, que assim se vê protegido contra arbitrários alargamentos da actividade cognitiva e decisória do tribunal e assegura os seus direitos de contraditoriedade e audiência.
IV - Por outras palavras, dir-se-á que a imputação genérica de uma actividade de venda de quantidade não determinada de droga e a indefinição sequente nunca poderá ser valorada num sentido não compreendido pelo objecto do processo, mas apenas dentro dos limites da acusação, e quanto à matéria em relação à qual existiu a possibilidade de exercício do contraditório.
V - Só por mero absurdo se pode conceber a possibilidade de uma identidade literal entre o objecto da acusação e o da sentença, sendo certo que a integração dos factos constantes da acusação através de uma explanação da diversa coloração que o facto processual apresentou depois de produzida a prova em sede de julgamento em nada colide com o direito de defesa do arguido, pois que o mesmo não se depara com nenhum elemento singular novo dentro do delimitado objecto processual.
VI - O art. 21.º do DL 15/93 basta-se com a aptidão que os actos revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão interindividual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
VII - Por outro lado, tal preceito caracteriza-se por uma estrutura progressiva, pretendendo abarcar a multiplicidade de condutas em que se pode desdobrar a actividade ilícita relacionada com o tráfico de droga. Tal preocupação, de perfil transversal, concretiza-se com a integração vertical vertida em três tipos legais fundamentais que revelam a maior ou menor gravidade desta actividade em relação ao tipo fundamental daquele art. 21.º, ou seja, o art. 24.º no sentido agravativo e o art. 25.º no sentido atenuativo.
VIII - Em relação à progressividade de condutas abarcadas no tipo legal fundamental, a opção que a jurisprudência consagrou tem como paradigma a teoria das condutas alternativas, que radica na consideração de que as diversas condutas não são autónomas em si, mas alternativas, de tal maneira que para a subsistência do delito é indiferente que se realize uma ou outra, permanecendo um só delito ainda que se realizem as diversas acções descritas. Efectivamente, neste caso a razão pela qual se castiga por um único delito não radica na existência de um concurso de normas, mas sim na especial estrutura delitiva: as condutas alternativas estão entre si numa relação de progressão criminal, de maneira a que do cultivo de droga se passa à fabricação de produtos estupefacientes que exijam intervenção química, ao transporte e, por último, aos actos de tráfico.
IX - Numa situação em que os factos constantes da acusação, que obtiveram consagração na decisão recorrida, são: -no dia 28-01-2004, o arguido BJ acordou com AE a aquisição de 2 kg de haxixe, com o propósito de os vender a consumidores na área de Lisboa, actividade a que o arguido se vinha dedicando, desde data não apurada; -em execução daquele acordo, AE deslocou-se para a residência do arguido BJ, tendo em seu poder 8 embalagens, com 250 g de haxixe cada, com o propósito de lhas entregar, o que não conseguiu em virtude de ter sido interceptado e detido; -os arguidos MF e BJ, ao adquirirem e venderem haxixe, nos termos descritos, agiram deliberada, livre e conscientemente, sabendo que essa conduta era proibida e punida por lei; e foi aditado, nos termos do art. 358.º do CPP, que -o recorrente [BJ] havia recebido anteriormente, entre a primeira semana e o dia 28-012004, do mesmo AE duas entregas de haxixe, perfazendo o total de 40 kg, produto que vendeu a terceiros de identidade não apurada; é manifesto que está em causa uma actividade concreta e determinada devidamente balizada em termos de autoria, tempo e modo, em relação à qual o facto aditado nos termos do artigo 358.º do CPP representa uma concretização subordinada ao denominador comum de uma actividade progressiva do tráfico de estupefaciente efectuada pelo recorrente e que se inscreve nas relações existentes entre o mesmo e o AE. O seu comportamento tem subjacente uma pluralidade de actos voluntários que surgem dominados pela mesma resolução criminosa de tráfico de estupefacientes. Não está em causa um outro crime, mas sim uma actividade que se inscreve num percurso delitivo, sem qualquer virtualidade para alterar a qualificação jurídica determinada pela factualidade impressa na acusação e considerada provada.
X - Aliás, a pretensão do recorrente em autonomizar esta conduta seria prejudicial à sua posição processual, pois que, afastada a possibilidade de uma eventual invocação do princípio ne bis in idem, sempre o mesmo deveria ser objecto de um novo julgamento em que seria imputado um crime distinto daquele que consta do libelo acusatório constante dos autos, levando, em última análise, a linha de raciocínio seguida pelo arguido a que o mesmo incorresse em responsabilidade criminal autónoma por cada um dos actos singulares ilícitos praticados, não obstante a dependência destes e a sua subordinação a um único desígnio volitivo.
XI - Nenhum reparo oferece, por isso, a decisão de que não pode colher a invocação do recorrente de ilegítima ampliação do objecto do processo e violação do art. 359.º do CPP, não se colocando, por outro lado – por conforme à letra do preceito a interpretação que dele foi feita –, a questão da sua inconstitucionalidade.
XII - Na lei penal vigente, a culpa só pode (e deve) ser considerada no momento que precede o da escolha da pena – o da medida concreta da pena de prisão –, não podendo ser ponderada para justificar a não aplicação de uma pena de substituição: tal atitude é tomada tendo em conta unicamente critérios de prevenção. Significa o exposto que não oferece qualquer dúvida interpretar o estipulado pelo legislador (art. 71.º do CP) a partir da ideia de que uma orientação de prevenção – e essa é a da prevenção especial – deve estar na base da escolha da pena pelo tribunal, sendo igualmente uma orientação de prevenção – agora geral, no seu grau mínimo – a única que pode (e deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos de prevenção especial.
XIII - O peso das exigências de prevenção geral vai aumentando em paralelo com a gravidade da pena privativa de liberdade. As considerações sobre a função da pena na prevenção da prática do crime, inibindo futuros infractores ou, numa linguagem mais gongórica, a manutenção da fidelidade ao direito por parte da população, assumem uma importância acrescida perante crimes que reflectem um patamar já elevado de culpa e ilicitude.
XIV - A admissão da suspensão da execução da pena até 5 anos de prisão (art. 50.º, n.º 1, do CP, na redacção introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09), que já nada tem a ver com uma reacção humanista contra os malefícios das penas curtas de prisão, mas tão-somente reflecte um mal-estar do legislador perante a pena carcerária, deve necessariamente reflectir-se num redobrado e atento exame da situação concreta, face às exigências da prevenção geral, perante penas que correspondem a crimes que de forma alguma aceitam a designação de criminalidade menor, pois que a suspensão da execução da pena deve afigurar-se como compreensível e admissível perante o sentido jurídico da comunidade.
XV - E, apesar de a lei o não dizer, é uma questão de razoabilidade e lógica jurídica, dimanada dos princípios, a afirmação de que, em termos de prevenção especial, não tem o mesmo significado na aferição da possibilidade de suspensão da execução da pena uma pena de 6 meses de prisão ou uma pena de 5 anos de prisão.
XVI - Assim, e considerando desde logo que o tráfico de estupefacientes constitui um autêntico flagelo social, dificilmente é aceitável para o conjunto dos cidadãos que a pena correspondente a tal ilícito seja suspensa na sua execução quando as circunstâncias apontam para uma actividade ilícita com uma apreciável dimensão em termos de ilicitude.

Proc. n.º 3396/07 -3.ª Secção Santos Cabral (relator) Oliveira Mendes Maia Costa Pires da Graça