Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

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ACSTJ de 24-04-2008

 Burla Burla qualificada Abuso de confiança Admissibilidade de recurso Decisão que não põe termo à causa Recurso da matéria de facto Acórdão da Relação Exame crítico das provas Competência do Supremo Tribunal de Justiça Matéria de direito Matéria

I -É irrecorrível o acórdão da Relação que confirmou um despacho proferido em 1.ª instância, em que foi ordenada a junção aos autos da acta de uma sessão de julgamento. Na verdade são irrecorríveis as decisões proferidas em recurso pela Relação «que não ponham termo à causa» ou, como se estipulou depois da entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29-08, «que não conheçam, a final, do objecto do processo» (art. 400.º, n.º 1, al. c), do CPP).
II - Ao apreciar-se o processo de formação da convicção do julgador, não pode ignorar-se que a apreciação da prova obedece ao disposto no art. 127.º do CPP, ou seja, fora das excepções relativas a prova legal, com valor vinculativo, a apreciação da prova assenta numa convicção que se pretendeu livre, bem como nas regras da experiência. Por outro lado, convém também não esquecer tudo aquilo que a imediação em 1.ª instância dá e o julgamento da Relação não permite. Basta pensar no que, em matéria de valorização de testemunhos pessoais, deriva de reacções do próprio ou de outros, hesitações, pausas, gestos, expressões faciais, enfim, das particularidades de todo um evento que é impossível reproduzir.
III - O trabalho que coube à Relação fazer, na sindicância do apuramento dos factos realizado em 1.ª instância, tal como da fundamentação feita da decisão, por via deles, traduz-se fundamentalmente em analisar o processo de formação da convicção do julgador e concluir, ou não, pela perfeita razoabilidade de se ter dado por provado o que se deu por provado.
IV - Os vícios assinalados no n.º 2 do art. 410.º do CPP são de conhecimento oficioso, não podendo fundamentar o recurso do arguido. Não é, pois, admissível o recurso sobre a impugnação da matéria de facto para o STJ.
V - Tais vícios têm de resultar patentemente do texto da decisão recorrida, encarada em si mesma ou com o simples recurso às regras gerais da experiência comum.
VI - O erro notório na apreciação da prova, como tem sido repetido à saciedade na jurisprudência deste STJ, tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável ou razoável da prova produzida.
VII - Tanto a jurisprudência como a melhor doutrina confluem na afirmação de que, a consumação do crime de abuso de confiança tem lugar com a apropriação da coisa entregue, passando o agente a actuar em relação a ela animo domini. Mas, tal como em relação a todo o facto do foro psicológico, e portanto interior, concluímos pela existência dele a partir de comportamentos objectivos que o revelem (assim, entre outros, Ac. do STJ de 12-01-1994, Proc. n.º 45894 -3.ª).
VIII - Em síntese, dir-se-á que a inversão do título de posse se revelou, no caso, no facto de o arguido ter pedido determinadas verbas, na qualidade de advogado, invocando a sua afectação a fins muito concretos e específicos, relacionados com processos judiciais. De tal modo que o não facultar dessas verbas acarretaria, segundo o arguido, graves prejuízos para a(s) mandante(s). Verificou-se que a afectação das verbas pedidas, aos fins invocados, não ocorreu. De tal modo que nunca mais as ditas verbas, ou uma parte substancial delas, serviram os objectivos anunciados, ou quaisquer outros do interesse das recorrentes. Muito menos foram devolvidas.
IX - A contradição insanável entre a fundamentação e a decisão consiste num vício que se reporta a uma incompatibilidade para cuja superação a decisão recorrida não fornece nenhum elemento.
X - O art. 217.º do CP, no seu n.º 1, refere como elementos do crime de burla: -a «intenção de obter para si ou para outrem enriquecimento ilegítimo»; -o «erro ou engano» «astuciosamente» provocado sobre factos; -a determinação «à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial».
XI - O primeiro elemento configura um dolo antecedente, ou pelo menos contemporâneo do início da acção, e é importante na distinção entre o crime de burla e o crime de abuso de confiança.
XII - A intenção em foco tem que anteceder a entrega (ou transferência de bens ou valores) e tem também que presidir à actuação do arguido desde o seu início. Se pensarmos no contexto da relação advogado -cliente, será necessário um propósito ocultado, existente desde o princípio da acção, de não procedimento nos termos correctos que o vínculo estabelecido reclamaria.
XIII - Pelo contrário, no crime de abuso de confiança, o comportamento ilícito só se inicia a seguir à entrega, porque o agente decide apoderar-se ilicitamente dos bens (ou actualiza um projecto anterior de apoderamento), depois destes bens lhe terem sido facultados através de um meio legítimo.
XIV - É sabido como no crime de burla intervém um duplo nexo de causalidade. Entre a astúcia e o aparecimento na vítima de um estado de erro ou engano e entre este estado e a prática de actos lesivos do património.
XV - Não é por haver um contrato de mandato e a necessidade de transferência lícita de verbas, de cliente para advogado, que se tem que arredar sempre a possibilidade de prática, nesse específico contexto, de burlas. É perfeitamente possível configurar a verificação de um artifício fraudulento, que tem por consequência uma disposição patrimonial do cliente a favor do seu advogado, estando o dito advogado ciente de que essa entrega se não mostra necessária, ou seja em montante muito superior ao necessário.
XVI - Quanto à astúcia, pode ela corporizar-se em mentiras, eventualmente complementadas por «actos concludentes». Ou seja, por actos que o cliente erroneamente pensa estarem a ser necessários, e para os quais o advogado não dá a pertinente justificação. Verifica-se então «uma reserva mental dolosa, em que o agente explora a ambiguidade da sua conduta, induzindo, por essa via o sujeito passivo em estado de erro. Nesse condicionalismo, coloca-se porém um maior grau de exigência, devendo falar-se de burla sempre que a concludência da acção se reporte a um aspecto subtraído ao conhecimento da generalidade das pessoas e que, à luz das aludidas considerações de boa fé (…), fosse esperar ver esclarecido» (cf. Almeida Costa, Comentário Conimbricense ao Código Penal, tomo II, pág. 306).
XVII - Só haverá burla se a disposição patrimonial toda ela, ou uma disposição patrimonial para além de certo montante, tiverem por única causa o erro ou engano, por sua vez provocado pela astúcia do agente (cf. Ac. do STJ de 21-05-1998, Proc. n.º 179/98).
XVIII - Por último, o crime de burla é um crime de resultado «parcial ou cortado», porque não se exige o enriquecimento efectivo do agente, antes sendo suficiente o empobrecimento do burlado ou terceiro (cf. Ac. do STJ de 04-06-2003, Proc. n.º 1528/03).
XIX - No crime continuado, a diminuição da culpa relativa à reiteração criminosa já foi levada em conta pelo legislador, quando retirou a situação global do tratamento próprio do concurso de crimes. Ora, nos limites da culpa suportável pela conduta mais grave, os factos relativos às outras condutas devem ser ponderados para a punição, sob pena de a punição do crime continuado não se distinguir, em nada, da punição dum único crime, assente numa conduta singular. Com o que se ignoraria a lesão sucessivamente aumentada do bem jurídico violado, aqui o património. Significa então que deve vigorar, no caso, um princípio de exasperação, e não de absorção.
XX - O processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma «submoldura» para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual «já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar» (Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005, pág. 229).
XXI - Será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social e, quanto à culpa, para além de suporte axiológiconormativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. XXII -A defesa de bens jurídico-penais é, ela mesma, em geral, o desiderato de todo o sistema penal globalmente considerado, e não um fim que se possa considerar privativo das penas (cf. Günther Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Madrid, Marial Pons, págs. 8 e ss.). XXIII -Quanto à prevenção especial, sabe-se como ela pode operar através da «neutralizaçãoafastamento» do delinquente para que fique impedido fisicamente de cometer mais crimes, como intimidação do autor do crime para que não reincida, e, sobretudo, para que sejam fornecidos ao arguido os meios de modificação de uma personalidade revelada desviada, assim este queira colaborar em tal tarefa (cf. Roxin, Derecho Penal, Parte Especial, I, Madrid, Civitas, 1997, pág. 86). XXIV -Só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. XXV -A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime. XXVI -Esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar; trata-se de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco derivado, além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso (cf. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 344).

Proc. n.º 3057/06 -5.ª Secção Souto Moura (relator) António Colaço Soares Ramos Simas Santos