Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

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ACSTJ de 30-04-2008

 Tráfico de menor gravidade Ilicitude consideravelmente diminuída Imagem global do facto Tráfico de estupefacientes Competência do Supremo Tribunal de Justiça Rejeição de recurso Repetição da motivação Aplicação da lei penal no tempo Regime concret

I -O crime de tráfico de menor gravidade contempla, como a própria denominação indica, situações em que o tráfico de estupefacientes, tal como se encontra definido no tipo base, se processa de forma a ter-se por consideravelmente diminuída a ilicitude, ou seja, em que se mostra diminuída a quantidade do ilícito.
II - A título exemplificativo, indicam-se no preceito como índices, critérios, exemplos padrão ou factores relevantes de graduação da ilicitude, circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações objecto do tráfico, os quais devem ser analisados numa relação de interdependência, já que há que ter uma visão ou perspectiva global, uma mais ampla e correcta percepção das acções desenvolvidas (actividade disseminadora de produtos estupefacientes) pelo agente, de modo a concluir-se se a conduta provada fica ou não aquém da gravidade do ilícito justificativa da integração no tipo essencial, na descrição fundamental do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01.
III - A Portaria 94/96, de 26-03, norma complementar que veio dar expressão, por força do critério do valor probatório da remissão nela contida, à norma sancionatória (em branco) – norma incompleta – do art. 71.º, n.º 1, al. c), do DL 15/93, definidora dos limites quantitativos máximos admitidos nas doses individuais de estupefacientes (em função dos quais se aplicam tipos de ilícitos comuns ou privilegiados), tem natureza meramente técnica, devendo ser interpretada como um critério de prova pericial, permitindo, pois, a impugnação dos dados apresentados, nos termos do art. 163.º do CPP – neste sentido, Ac. do TC n.º 534/98, de 07-08, comentado in RMP, n.º 75, págs. 173-180; cf., a propósito, O Regime Legal do Erro e as Normas Penais em Branco, de Teresa Pizarro Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, Almedina, 2001, págs. 37-38.
IV - O art. 25.º encerra um específico tipo legal de crime, o que pressupõe a sua caracterização como uma variante dependente privilegiada do tipo de crime do art. 21.º (cf. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Edição Bosch, tradução de S. Mir Puig e F. Muñoz Conde, pág. 363).
V - A sua aplicação tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição do ilícito; pressupõe um juízo positivo sobre a ilicitude do facto, que constate uma substancial diminuição desta, um menor desvalor da acção, uma atenuação do conteúdo de injusto, uma menor dimensão e expressão do ilícito. Os pressupostos da disposição respeitam, todos eles, ao juízo sobre a ilicitude do facto no sentido positivo, constatando, face à específica forma e grau de realização do facto, que o caso se situará substancialmente aquém da necessidade de pena expressa pelo limite mínimo do tipo base.
VI - Os índices ou exemplos padrão enumerados no preceito, a par de outros, são atinentes, uns, à própria acção típica (meios utilizados, modalidade, circunstâncias da acção), outros ao objecto daquela acção (qualidade ou quantidade do estupefaciente), ou seja, pertinem todos ao desvalor da conduta, à execução do facto, fazendo parte do tipo de ilícito, não entrando em acção qualquer consideração relativa ao desvalor da atitude interna do agente, à personalidade deste, a juízo sobre a culpa.
VII - Haverá que proceder à valorização global do episódio, não se mostrando suficiente que um dos factores interdependentes indicados na lei seja idóneo em abstracto para qualificar o facto como menos grave ou leve, devendo valorar-se complexivamente todas as circunstâncias. O critério a seguir será a avaliação do conjunto da acção tendo em conta o grau de lesividade ou de perigo de lesão (o crime de tráfico é um crime de perigo abstracto) do bem jurídico protegido (saúde pública).
VIII - Tendo em consideração que: -o arguido MLR fez diversas vendas, como colaborador ou intermediário, pouco importando se o terá feito ao abrigo de acordo que pudesse ser qualificado como prestação de serviços, de agência ou comissão, já que certo é que não agia por conta própria, não sendo dono do negócio, estando fora de cogitação a questão de saber se parte do produto se destinava a consumo próprio, pois que nada a esse respeito ficou provado [vendeu a vários indivíduos cuja identidade não foi possível apurar e a outros que foram identificados – sendo estes últimos 19 – e, relativamente a três clientes, as vendas tiveram lugar por “diversas vezes”, “com regularidade” foram processadas transacções com cinco outros clientes e, no que tange às vendas quantificadas, o que aconteceu com onze compradores, ficou provado que as mesmas ocorreram, pelo mínimo, cinquenta e uma vezes]; -o tempo de actividade foi longo, prolongando-se desde princípios de 2002 a 12-12-2004, ou seja, durante quase três anos; -o arguido MLR agiu integrado numa rede organizada onde pontificava o arguido JL; -transaccionava heroína e cocaína, caracterizadas pela sua bem conhecida elevada danosidade, sendo que, embora o DL 15/93 não adira totalmente à distinção entre drogas leves e drogas duras, não deixa de afirmar no preâmbulo que «a gradação das penas aplicáveis ao tráfico, tendo em conta a real perigosidade das respectivas drogas afigura-se ser a posição mais compatível com a ideia de proporcionalidade», havendo que atender à inserção de cada droga nas tabelas anexas, o que constitui indicativo da respectiva gradação, pois a organização e colocação nas tabelas segue, como princípio, o critério da sua periculosidade intrínseca e social; -as quantidades transaccionadas foram elevadas e a intervenção do recorrente processou-se de forma continuada, organizada e intensa, em colaboração permanente, integrada em organização supervisionada pelo co-arguido JL, com fornecimentos a considerável número de consumidores, sendo grande a disseminação dos produtos transaccionados; não se está face a diminuta quantidade de ilícito, pois a quantidade de estupefacientes transaccionada, a qualidade dos mesmos, o modus operandi, a regularidade e constância da actividade, a inserção numa rede organizada mais ampla, a dimensão do risco criado e potenciado para a saúde pública, sendo estes vectores tomados no circunstancialismo envolvente, apresentam uma dimensão, que não pode deixar de ser vista como de demérito da acção, que não consente a afirmação de uma ilicitude consideravelmente mitigada, permitindo mesmo, no caso concreto, a afirmação oposta, de a ilicitude se apresentar com um grau acentuado, sendo de concluir que é de manter a qualificação da conduta do recorrente como integrante do crime p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01.
IX - No sentido da rejeição do recurso, para o STJ, cuja motivação repete ou reedita a argumentação já expendida no recurso interposto para o Tribunal da Relação se pronunciaram os acórdãos de 14-11-2002, Proc. n.º 3092 -5.ª, de 27-05-2004 (in CJSTJ, 2004, tomo 2, pág. 209), de 24-01-2007, Proc. n.º 4812/07 -3.ª, e de 12-04-2007, Procs. n.ºs 255/07-5.ª e 516/07 -5.ª. E em sentido oposto decidiram os acórdãos de 10-10-2007, Procs. n.ºs 3315/07 -3.ª e 2684/07, de 17-10-2007, Proc. 3265/07 -3.ª, e de 17-04-2008, Procs. n.ºs 677/08 e 823/08, ambos da 3.ª Secção.
X - Acolhe-se a segunda orientação, por a repetição de motivação não dever ser equiparada à sua falta e não estar prevista a possibilidade de rejeição de recurso para os casos em que o recorrente se limita a repetir a argumentação já apresentada no recurso interposto para o Tribunal da Relação.
XI - Confirmando-se uma pena de 4 anos e 6 meses de prisão poderá colocar-se a questão de saber se será de considerar a aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena imposta, face à nova redacção dada ao art. 50.º, n.º 1, do CP tendo em conta o princípio da lei penal mais favorável.
XII - Colocando-se aqui e agora, pela primeira vez, tal questão, não se deverá avançar no sentido de equacionar tal possibilidade, uma vez que o recorrente, no âmbito do processo, sempre poderá, se assim o entender, requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime mais favorável, de acordo com o art. 371.º-A do CPP, na redacção dada pela Lei 48/2007, de 29-08, em que será avaliada essa possibilidade numa audiência convocada especificamente para tal efeito, pois de contrário, decidindo-se desde já, estar-se-ia a impedir um grau de recurso, o que contrariaria o direito de recurso reconhecido em sede constitucional desde a Lei Constitucional 1/1997, de 20-09, com a inclusão da parte final «incluindo o recurso» no n.º 1 do art. 32.º da CRP – cf. neste sentido, Acs. de 13-122007 e de 19-12-2007, Procs. n.ºs 3210/07 e 4275/07, ambos relatados pelo presente relator.
XIII - Aquando da decisão não se colocava a hipótese da possibilidade de suspensão no caso concreto e daí não se terem recolhido elementos factuais que, na vigência de outro regime legal, mais benévolo, deveriam ser carreados para o processo, sob pena de se incorrer no vício de insuficiência para a decisão de matéria de facto provada – que neste quadro concreto obviamente não se verifica, porque não existia uma tal solução de direito (a insuficiência só é detectável face à nova lei), estando-se perante uma questão nova, um facto novo.
XIV - Configurando-se a suspensão como um poder dever, um poder vinculado do julgador, tendo o tribunal sempre de fundamentar especificamente, quer a concessão, quer a denegação da suspensão, a justificação da posição assumida pressupõe uma boa e mais ampla fundamentação de facto, que pode não ocorrer porque não equacionada, porque não previsível ao tempo da decisão.
XV - Para efeitos de eventual integração da conduta dos arguidos na al. b) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, há que averiguar, a partir dos dados objectivos disponíveis, se a compensação económica obtida ultrapassa o mero negócio rentável, se os ganhos atingem valores que impressionem pelo seu volume.
XVI - Numa situação em que: -os ora recorrentes se dedicavam a tráfico com dimensão considerável, em escalão superior ao da média, o que se induz de uma evidente logística e organização em meios humanos, sendo o recorrente JL o supervisor, liderando todo o processo, quem adquiria as substâncias estupefacientes, procedia à divisão da droga em doses, as entregava aos outros arguidos para venda e quem deles recebia o produto das vendas, sendo ele a fixar o preço de cada dose, mas procedendo também a vendas directas a consumidores que o abordavam, dispondo de uma rede de distribuição assegurada por outros dez indivíduos, o que fez, em conjunto com sua mulher, durante quase três anos, transaccionando heroína e cocaína, processando-se as vendas a uma cadência diária, permitindo-lhes essa actividade continuada arrecadar ganhos/lucros muito acima dos que proporcionam os negócios correntes, dando mostras dessa dimensão os bens adquiridos e o ritmo a que o foram, e não sendo despiciendo considerar ainda as elevadas quantias que poderiam alcançar com as vendas dos produtos estupefacientes apreendidos em 12-12-2004 (totalizando 24,896 g de heroína, 18,388 g de cocaína, e 2,969 g de canabis); -a disponibilidade financeira dos arguidos se manifesta de forma clara e inequívoca nas várias compras de imóveis e de veículos automóveis levadas a cabo entre Abril de 2002 e 12 de Dezembro de 2004, e na detenção de vários outros bens de consumo, sendo que, adicionando os valores pagos nas aquisições de prédios urbanos e mistos e de veículos automóveis, temos que o arguido JL movimentou em dinheiro, ou melhor, em notas que entregou para pagamento dos respectivos preços, a quantia de € 147 022,83, e se adicionarmos o dinheiro apreendido temos um total de € 158.382,83; -segundo ficou provado, as quantias em dinheiro utilizadas para o pagamento de todos os preços eram provenientes de negócios de droga; -os arguidos detinham ainda vários artigos que supõem já um certo desafogo financeiro, que não estão certamente ao alcance de número considerável de lares portugueses, como 6 televisões, 3 DVD, 6 vídeos, 3 subwoofers, 3 aparelhagens de som, 4 auto rádios, 1 máquina de filmar, 1 sistema de cinema em casa e 3 aspiradores; -fazendo o confronto destas manifestações de riqueza com o poder aquisitivo dos arguidos face ao que percebiam mensalmente no desempenho das profissões a que se dedicavam [o recorrente JL, funcionário da Câmara Municipal de Beja, desempenhava à data dos factos a actividade de coveiro no cemitério da mesma cidade, auferindo de salário mensal € 512,04, acrescendo a esta quantia, de forma não regular, montante não superior a ¼ da mesma, a título de pagamento de horas extraordinárias e gratificações, donde decorre que, no máximo, poderia tirar cerca de 640 euros mensais; a recorrente AL dedicava-se à venda ambulante de roupas em mercados da região, instalando o seu negócio de forma regular no mercado que se realiza semanalmente na mesma cidade, desconhecendo-se os lucros obtidos com essa actividade, mas que não seriam certamente exuberantes] e aos respectivos encargos [os arguidos têm 4 filhos, com idades compreendidas entre os 2 e os 12 anos], não se descortina que, apenas com o parco vencimento que auferia, o recorrente JL pudesse adquirir os bens móveis e imóveis referidos (aliás, se tivermos em conta o total supra-referido de dinheiro movimentado em notas no montante de € 158 382,83 e o dividirmos pelos cerca de 3 anos do negócio – computando 36 meses –, alcançamos um valor de cerca de € 4 360 mensais, o que não correspondia a rendimentos pessoais de ambos os arguidos); -a recorrente AL participava, de forma significativa e relevante, na actividade de venda de substâncias organizada e desenvolvida pelo arguido JL, seu marido [na ausência deste, as doses de droga para venda eram entregues por ela aos restantes arguidos, de quem também, realizadas as vendas, recebia o produto das mesmas; além disso, vendeu heroína e cocaína a diversos indivíduos cuja identidade não se apurou, bem como a PV, MR, LMP e GP], e conhecia o destino dado por aquele ao dinheiro resultante desse negócio, beneficiando igualmente dos lucros com ele obtidos, como o demonstram o facto de residir à data das apreensões no Monte do C… (adquirido com dinheiro proveniente daquela actividade), de ter um motociclo registado em seu nome e de ter passado a explorar o estabelecimento comercial adquirido pelo JL, que funcionava como minimercado; é de manter a qualificação jurídica efectuada pelas instâncias, de integração da conduta dos recorrentes na previsão da al. b) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01.

Proc. n.º 4723/07 -3.ª Secção Raul Borges (relator) Fernando Fróis Henriques Gaspar Armindo Monteiro