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ACSTJ de 09-04-2008
Aplicação da lei processual penal no tempo Direitos de defesa Direito ao recurso Tráfico de estupefacientes Crimes de perigo Crime único Tráfico de menor gravidade Qualificação jurídica Ilicitude consideravelmente diminuída Medida concreta da pen
I -A questão da aplicação da lei no tempo é regulada no art. 5.º do CPP (quer estejam em causa normas processuais materiais ou formais), que dispõe que a lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior, e ainda que a nova lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar: a) agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa; ou b) quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo.
II - O eixo fundamental de decisão, acentua Figueiredo Dias, é a posição processual do arguido e, nomeadamente, do seu direito de defesa.
III - O direito de defesa do arguido integra um complexo de direitos parcelares que constituem, em última análise, o seu estatuto processual. O facto de a lei nova retirar ao arguido o direito a um recurso que estava inserido no seu complexo de direitos e garantias, se aplicada a lei antiga, leva a considerar que, por aplicação do art. 5.º do CPP, é aquela mesma lei aplicável, sendo admissíveis os recursos interpostos.
IV - O art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, que define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas relacionadas com substâncias estupefacientes, descreve de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica.
V - Tal preceito contém a descrição fundamental – o tipo essencial – relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo: a lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que estas revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão interindividual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou determine – a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
VI - Os tipos de crime de perigo abstracto descrevem acções que, segundo a experiência, conduzem à lesão, não dependendo da perigosidade do facto concreto, mas si de um juízo de perigosidade geral.
VII - O crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, é um crime de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal, reconduzidos à saúde pública. E é, também, um crime de perigo abstracto porque não pressupõe nem o dano nem o perigo para um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a esses bens.
VIII - Por outro lado, o preceito em questão é caracterizado por uma estrutura progressiva que pretende abarcar a multiplicidade de condutas em que se pode desdobrar a actividade ilícita relacionada com o tráfico de estupefacientes. Tal estrutura concretiza-se com a integração vertical em três tipos legais fundamentais que revelam a maior ou menor gravidade desta actividade em relação ao tipo fundamental do art. 21.º, a saber, o art. 24.º, no sentido agravativo, e o art. 25.º, no sentido atenuativo.
IX - A opção que a jurisprudência consagrou relativamente a este ilícito tem como paradigma a teoria das condutas alternativas, que radica na consideração de que as diversas condutas não são autónomas em si, mas alternativas, de tal maneira que para a subsistência do delito é indiferente que se realize uma ou outra, permanecendo um só delito ainda que se realizem as diversas acções descritas.
X - Nestes casos, a razão pela qual se castiga por um único delito não radica na existência de um concurso de normas, mas sim na especial estrutura delitiva, já que se trata de um delito de condutas alternativas que estão entre si numa relação de progressão criminal: do cultivo de droga passa-se à fabricação de produtos estupefacientes que exijam intervenção química, segue-se o transporte e, por último, os actos de tráfico.
XI - Por tal razão, a invocação de uma mera detenção não tem qualquer relevância em sede de exclusão da ilicitude.
XII - A essência da distinção entre os tipos fundamental (art. 21.º) e privilegiado (art. 25.º) reverte ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), aferida em função de um conjunto de itens de natureza objectiva que se revelem em concreto, e que devam ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei. O critério de proporcionalidade que deve estar pressuposto na definição das penas, constitui, também, um padrão de referência na densificação da noção de considerável diminuição da ilicitude, com alargados espaços de indeterminação.
XIII - As referências objectivas contidas no tipo para aferir da menor gravidade situam-se nos meios, na modalidade ou circunstâncias da acção e na qualidade e quantidade das plantas.
XIV - Função essencial na interpretação do tipo em questão assume a referência feita pelo legislador no proémio do DL 430/83 – já aí demonstrava a sensibilidade à diversidade de perfis de actuação criminosa – quando afirma que: «Daí a revisão em termos que permitam ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo, do tráfico menor que, apesar de tudo, não pode ser aligeirado de modo a esquecer o papel essencial que os dealers de rua representam no grande tráfico. Haverá assim que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que ao invés se force ou use indevidamente uma atenuante especial».
XV - A consciência de uma tal distinção de comportamentos também justifica, ao nível da prossecução de finalidades de prevenção geral e especial, as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (arts. 21.°, 22.° e 24.°), os pequenos e médios (art. 25.°), e ainda aqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substâncias que consomem (art. 26.°).
XVI - A actividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida à margem de uma estrutura organizativa e/ou a redução do acto ilícito a um único negócio de rua, sem recurso a qualquer técnica ou meio especial, dá uma matriz de simplicidade.
XVII - Todavia, como elementos coadjuvantes relevantes e decisivos surgem a quantidade e a qualidade da droga.
XVIII - A apreciação da quantidade detida não dispensa a ponderação de algumas características da qualidade, como sejam o grau de pureza da substância estupefaciente [não é indiferente deter 100 g de heroína com um grau de pureza de 3% ou 100 g da mesma substância com um grau pureza de 80%] ou o perigo da substância [deter 100 g de heroína ou de cocaína é muito diferente de deter 100 g de haxixe].
XIX - Em Portugal o único texto legal que contém uma referência a quantidades de estupefacientes é a Portaria 94/96, de 24-03, que, embora com uma finalidade totalmente distinta, nos dá, no mapa elaborado com referência ao seu art. 9.º, uma indicação dos limites quantitativos máximos diários de consumo de estupefacientes, apontando-se o valor de 0,1 g quanto à heroína e de 0,2 g no que respeita à cocaína.
XX - Considerando os termos do apontado mapa de limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária [dos produtos nele referidos] impõe-se, em princípio, concluir, no caso dos autos, que o arguido V detinha cocaína suficiente para abastecer 80 pessoas durante um dia (16,302 g) e heroína suficiente para o consumo individual diário de cerca de 200 pessoas (20,419 g), e que o arguido C detinha a heroína necessária para o abastecimento diário de um consumidor durante 80 dias (8,823 g) e cocaína para cerca de 50 dias (11,095 g).
XXI - A factualidade apurada revela-nos a existência de dois detentores de estupefacientes, com as características e propósitos evidenciados, mas em relação aos quais apenas se precisa um único acto de detenção, inexistindo indícios de estrutura organizada. São, assim, as quantidades detidas que constituem o critério essencial de qualificação criminal da actuação dos arguidos. Esta concreta situação encontra-se nos limites da tipicidade do art. 25.º do DL 15/93, de 22-01, mas não se poderá deixar de assinalar que a quantidade de estupefaciente detida pelo arguido V, sensivelmente o dobro da detida pelo co-arguido C, assume já uma dimensão apreciável e não compaginável com a redução qualitativa de ilicitude pressuposta pelo art. 25.º. Já a quantidade detida pelo arguido C permite a qualificação da conduta, sem violação da tipificação legal, como tráfico de menor gravidade. XXII -Perante a aplicação aos arguido V e C das penas de 4 anos e 6 meses de prisão e 3 anos e 6 meses de prisão, respectivamente, importa, face à redacção do art. 50.º do CP introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, e ao disposto no art. 2.º daquele Código, considerar a aplicabilidade do regime de suspensão da execução da pena. XXIII -Pressuposto básico da aplicação do instituto será a existência de factos que permitam um juízo de prognose favorável, ou seja, que o tribunal se convença de que a censura expressa na condenação e a ameaça da execução da pena de prisão aplicada são suficientes para afastar os arguidos de uma opção desvaliosa em termos criminais e para o futuro. Tal conclusão terá de se fundamentar em factos concretos que apontem, de forma clara, para uma forte probabilidade de inflexão em termos de vida, reformulando os critérios de vontade de teor negativo e renegando a prática de actos ilícitos. XXIV -No que respeita ao arguido V, tal juízo de prognose está afastado, pois o mesmo, através da conduta concreta imputada nos presentes autos, demonstrou a sua insensibilidade perante a condenação anterior e a sua persistência em opções desvaliosas em termos de comportamentos ilícitos. Em relação ao arguido C, importa considerar que a conjugação da inexistência de passado criminal relevante com a sua inserção familiar – assumindo as suas responsabilidades parentais –, social e profissional permitem fundamentar um juízo de prognose positivo sobre a evolução do seu comportamento. Por outro lado, a suspensão da execução da pena não se afigura como intolerável em termos de prevenção geral: a concessão de uma última oportunidade de o arguido abandonar a prática de actos ilícitos sem o recurso ao internamento em meio prisional é compreensível para a comunidade.
Proc. n.º 113/08 -3.ª Secção
Santos Cabral (relator)
Oliveira Mendes
Maia Costa (vencido parcialmente, por considerar que também o arguido V deveria ter
sido condenado como autor de um crime do art. 25.º do DL 15/93, de 22-01,
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