|
ACSTJ de 02-04-2008
Admissibilidade de recurso Aplicação da lei processual penal no tempo Concurso de infracções Tráfico de estupefacientes Tráfico de menor gravidade Ilicitude Grau de pureza
I -A redacção impressa na reformulação legal do art. 432.º do CPP pela Lei 48/2007, de 2908, entrada em vigor em 15-09-2007 [estabelecendo agora aquele preceito que dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo apenas é admissível recurso para este STJ, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito, caso tenha sido aplicada pena de prisão superior a 5 anos], suscita questão nova que se prende com a formação da pena conjunta no caso da realização de cúmulo jurídico em que alguma ou algumas das penas parcelares são inferiores a 5 anos de prisão e a pena conjunta resultante do cúmulo é superior a 8 anos de prisão.
II - Tal questão tem de ser resolvida com o apelo aos princípios de determinação da pena de concurso e aí deverão distinguir-se dois momentos: o primeiro é o da determinação da pena que concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso como se de crimes singulares, objecto de cognições autónomas, se tratasse, seguindo, para tanto, o processo normal de determinação da pena; o segundo momento consiste na definição da pena de concurso que resultará de uma moldura penal proveniente da conjunção das penas parcelares e da determinação da pena dentro dos limites relativos àquela moldura penal, que se efectivará em função das exigências gerais de culpa e de prevenção. Temos, assim, dois momentos possíveis de definição de pena com sujeição a critérios diferentes: a definição das penas parcelares que modelam a moldura penal dentro da qual será aplicada a pena conjunta resultante do cúmulo jurídico e, posteriormente, a definição da pena conjunta dentro dos limites propostos por aquela.
III - É, quanto a nós, evidente que as penas parcelares englobadas numa pena conjunta só podem ser objecto de recurso para este STJ desde que superiores a 5 anos de prisão. Por outras palavras, dir-se-á que está, então, em causa a forma como se produziu a pena conjunta de concurso superior a 5 anos de prisão e não qualquer uma das penas parcelares relativamente à qual foi cominada pena inferior àquele limite. Sendo assim, é liminar a conclusão de que o objecto do presente recurso [em processo em que o recorrente foi condenado nas penas parcelares de 6 anos de prisão e de 1 ano e 6 meses de prisão, respectivamente por um crime de tráfico de estupefacientes e por um crime de detenção de arma proibida, e na pena única de 7 anos de prisão), nos termos do normativo citado, se cinge à pena parcelar relativa ao crime de tráfico p. e p. pelo art. 21.º do DL 15/93 e à pena conjunta resultante das penas parcelares determinadas.
IV - O art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, caracteriza-se por uma estrutura progressiva, pretendendo abarcar a multiplicidade de condutas em que se pode desdobrar a actividade ilícita relacionada com o tráfico de droga, sendo que, em relação à progressividade daquelas condutas, a opção que a jurisprudência consagrou tem como paradigma a teoria das condutas alternativas, que radica na consideração de que as diversas condutas não são autónomas em si, mas alternativas, de tal maneira que, para a subsistência do delito, é indiferente que se realize uma ou outra, permanecendo um só delito ainda que se realizem as diversas acções descritas.
V - Efectivamente, neste caso a razão pela qual se castiga por um único delito não radica na existência de um concurso de normas, mas sim na especial estrutura delitiva, já que se trata de um delito de condutas alternativas que estão entre si numa relação de progressão criminal de maneira a que do cultivo de droga se passa à fabricação de produtos estupefacientes que exijam intervenção química, ao transporte e, por último, aos actos de tráfico. É exactamente essa a consideração que leva à conclusão de que a invocação de uma mera detenção não tem qualquer relevância em sede de exclusão de ilicitude.
VI - A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado de tráfico de estupefacientes, p. e p., respectivamente, pelos arts. 21.º, n.º 1, e 25.º do DL 15/93, de 2201, reverte ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), aferida em função de um conjunto de itens de natureza objectiva que se revelem em concreto, e que devem ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativos para a conclusão quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental. Os critérios de proporcionalidade que devem estar ínsitos na definição das penas constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude». As referências objectivas contidas no tipo para aferir da menor gravidade situam-se nos meios, na modalidade ou circunstâncias da acção e na qualidade e quantidade das plantas.
VII - A inexistência de uma estrutura organizativa e/ou a redução do acto ilícito a um único negócio de rua, sem recurso a qualquer técnica ou meio especial, dão uma matriz de simplicidade que, por alguma forma, conflui com a gravidade do ilícito. Como elementos coadjuvantes relevantes e decisivos surgem, então, a quantidade e a qualidade da droga. Esta última constitui aqui um elemento de importância vital, revelando-se como um instrumento técnico (às vezes único) para demonstrar o destino para terceiros do estupefaciente possuído. É preciso que nos fundamentemos na quantidade da substância, quando outros dados não existem, sendo que a apreciação da quantidade detida deve apoiar-se em módulos do carácter qualitativo, avultando o grau de pureza da substância estupefaciente e seu perigo para a saúde, porque não é o mesmo ter 100 g de heroína ou de cocaína do que ter 100 g de haxixe.
VIII - Considerando os termos da Portaria 94/96, de 24-03 – que dá, no mapa elaborado com referência ao respectivo art. 9.º, uma indicação dos limites quantitativos diários de consumo no que respeita a estupefacientes, apontando o valor de 0,1 g quanto à heroína e o de 0,2 g no que respeita à cocaína –, e tendo em conta que o arguido detinha (para além da cocaína) heroína suficiente para abastecer mais de 250 pessoas durante um dia/uma pessoa durante mais de 250 dias (28,814 g) e que as qualidades de droga apreendidas implicam uma grande dependência psíquica e um elevado grau de toxicidade, é de concluir pela correcção da qualificação jurídica da actuação do recorrente como integradora de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93.
Proc. n.º 415/08 -3.ª Secção
Santos Cabral (relator)
Oliveira Mendes
|