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ACSTJ de 06-06-2007
Cumplicidade Co-autoria Homicídio qualificado Tentativa Meio insidioso Medida concreta da pena
I - Da hermenêutica dos arts. 26.º e 27.º, n.º 1, ambos do CP, resulta que a cumplicidade é uma forma de participação secundária na comparticipação criminosa, num duplo sentido: de dependência da execução do crime ou começo de execução e de menor gravidade objectiva, na medida em que não é determinante da prática do crime (o crime sempre seria realizado, embora eventualmente de outro modo, em lugar ou circunstâncias diversas), e no sentido de que é uma mera concausa do crime.
II - Constitui, pois, uma subalternização relativamente à co-autoria, dela se distinguindo pela ausência de domínio do facto; enquanto o cúmplice se limita a promover o facto através de auxílio físico ou psíquico, o co-autor executa-o, toma parte directa na sua realização, por acordo ou juntamente com outro ou outros, ou determina outrem à prática do mesmo, suposta, obviamente, a ocorrência de execução ou início de execução.
III - Como refere Jescheck (Tratado, pág. 898 e ss.), sintetizando as consequências da assunção da teoria do domínio do facto, será autor:- quem executa por si próprio todos os elementos do tipo;- quem executa o facto utilizando outro como instrumento;- quem realiza uma parte necessária da execução do pleno global, ainda que não seja um acto típico em sentido estrito, desde que o acto protagonizado se integre na decisão comum.
IV - Daqui que deva ser considerado co-autor aquele que realiza uma parte da execução do plano criminoso, ainda que com a sua conduta apenas contribua com um acto não típico em sentido literal, no entanto essencial para a realização da decisão comum; na co-autoria cabe, pois, a actividade, mesmo parcelar, na realização do objectivo acordado – concerto criminoso –, ainda que não entre formalmente no arco da acção típica, desde que essencial à execução daquele objectivo.
V - Por outro lado, do ponto de vista subjectivo, enquanto à comparticipação como co-autor subjaz a existência de acordo, expresso ou tácito, para a realização do facto, ou, nos casos de cooperação, a consciência da cooperação na acção comum, a cumplicidade caracterizasse pela mera consciência por parte do agente de que favorece ou presta auxílio à execução do facto.
VI - Não se configura uma situação de mera cumplicidade, mas sim de co-autoria, se a matéria de facto provada evidencia, de forma clara, que o ora recorrente, não só se concertou previamente com o irmão e co-arguido CC para tirar a vida ao LG, mas também que tomou parte directa na execução do plano por ambos gizado, tendo participado na realização do facto desde o seu início ao seu término, pois que, conquanto o CC haja sido a personagem principal, assumindo o comando das operações, a verdade é que o RC sempre esteve presente, solidário e actuante, o que é bem visível no cuidado que pôs na verificação do carregamento da arma e na constatação de que o assistente LG fora atingido pelos disparos, sendo bem ilustrativa a expressão por si utilizada após a produção daqueles «este já está morto».
VII - Pronunciando-se sobre a circunstância qualificativa prevista na al. h) do n.º 2 do art. 132.º do CP, Fernando Silva (Direito Penal Especial – Crimes Contra as Pessoas, pág. 72) defende que a mesma se verifica quando o agente utiliza um meio traiçoeiro, enganador, que expõe a vítima para que se reduzam as suas possibilidades de defesa; a vítima desconhece que o agente está a empreender um processo causal com vista à produção da sua morte, por isso torna-se numa “presa” fácil e desprotegida, sem hipótese de defesa.
VIII - Também este STJ assim tem entendido, considerando que meio insidioso é aquele que corresponde a um processo enganador, dissimulado ou oculto, elegendo o agente as condições favoráveis para apanhar a vítima desprevenida (cf. Ac. de 20-02-2004, Proc. n.º 1127/04 - 5.ª).
IX - Resultando do quadro factual apurado que:- os arguidos planearam e utilizaram um estratagema traiçoeiro, tendo atraído o assistente LG ao estabelecimento de pizzaria onde era por eles esperado, tendo para tanto coagido o responsável pelo estabelecimento, AS, a efectuar àquele um telefonema, que bloquearam no momento em que ambos se preparavam para falar um com o outro;- por outro lado, criaram condições que impossibilitaram qualquer defesa por parte do assistente, o que conseguiram, mediante o encerramento do estabelecimento, o sequestro das pessoas que no interior do mesmo se encontravam e a utilização de uma arma de fogode que para o efeito se muniram e carregaram;a verdade é que montaram uma cilada ao assistente, contexto em que, de forma oculta e inesperada, sem que aquele se pudesse aperceber, o arguido CC, apontando a arma que empunhava na direcção daquele, desferiu dois disparos, com os quais o atingiu, mediando entre ambos cerca de 3-4 metros, pelo que bem andaram as instâncias ao considerarem o homicídio qualificado pelo preenchimento da circunstância prevista na al. h) do n.º 2 do art. 132.º do CP.
X - Tendo em consideração que:- estamos perante um crime tentado de homicídio qualificado, ilícito em que o bem tutelado é a vida humana, bem jurídico supremo do homem, que a CRP declara inviolável (art. 24.º), sendo, por isso, muito elevadas as necessidades de prevenção, pese embora a imperfeição do facto;- o recorrente agiu com dolo directo, consabido que quis causar a morte ao assistente LG;- a ilicitude do facto é acentuada;- em consequência, o assistente sofreu esfacelo do membro superior direito, de que resultou fractura incompleta do terço distal do úmero direito, laceração muscular, secção incompleta do nervo mediano e secção da artéria umeral, tendo sido submetido a intervenção cirúrgicacom enxerto de pele, com doença por 234 dias, todos com incapacidade para o trabalho, e ficado impossibilitado de desenvolver a sua actividade profissional;- o arguido tem 24 anos de idade, vive com uma companheira e tem uma filha com 6 anos;- trabalha como jardineiro, auferindo mensalmente a importância de € 470;- é de condição social modesta;- confessou parcialmente os factos e revelou arrependimento;- é primário;- o crime é punível com pena de 2 anos, 4 meses e 12 dias a 16 anos e 8 meses de prisão;há que reconhecer que a pena cominada ao recorrente, de 4 anos de prisão, não merece qualquer censura, pois que, situando-se dentro da medida da culpa, é imposta pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da norma jurídica violada.
Proc. n.º 1012/07 - 3.ª Secção
Oliveira Mendes (relator)
Henriques Gaspar
Pires da Graça
Maia Costa (tem voto de vencido quanto ao ponto VI)
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