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ACSTJ de 07-02-2007
Abuso de confiança fiscal Condição de punibilidade Crime omissivo Consumação Aplicação da lei penal no tempo Princípio da aplicação do regime concretamente mais favorável
I - Em face da nova redacção atribuída ao art. 105.º, n.º 4, do RGIT (Lei 15/2001, de 05-06) pelo art. 95.º da Lei 53-A/2006, de 29-12 (Lei do Orçamento do Estado para 2007), descortinam-se, desde já, duas orientações sobre a interpretação a conceder àquele normativo.
II - Uma primeira orientação considera que o referido art. 95.º manteve a anterior condição de punibilidade, agora plasmada na al a) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT: enquanto no regime anterior a possibilidade de pagamento da prestação tributária, com o limite de € 2000, era uma circunstância extintiva da responsabilidade criminal, actualmente, e dada a letra da lei (os factos 'só são puníveis ...'), o não pagamento da prestação tributária, seja qual for o valor que esteja em dívida, constitui uma (segunda) condição de punibilidade.
III - Assim, entendem os defensores desta posição que, não obstante a alteração do regime punitivo, o crime de abuso de confiança fiscal se consuma com o vencimento do prazo legal de entrega da prestação tributária e que, em sede de tipicidade, a lei orçamental nada alterou. Todavia, ressalvam a aplicabilidade do disposto no art. 2.º, n.º 4, do CP, uma vez que o regime actualmente em vigor é mais favorável para o agente, quer sob o prisma da extinção da punibilidade pelo pagamento, quer na óptica da punibilidade da conduta (como categoria que acresce à tipicidade, à ilicitude e à culpabilidade).
IV - Numa outra perspectiva se colocam aqueles para quem, no regime anteriormente vigente, o tipo de ilícito se reconduzia a uma mora qualificada no tempo (90 dias), sendo a mora simples punida como contra-ordenação, ilícito de menor gravidade.
V - Segundo este entendimento, neste momento o legislador terá aditado uma circunstância que, por se referir ao agente, não constituindo assim um aliud na punibilidade (como parece a norma fazer crer), se encontra no cerne da conduta proibida. E não será o facto de o legislador afirmar 'só são puníveis se' que torna líquida a existência de uma condição objectiva de punibilidade; trata-se, antes, de o legislador pretender caracterizar uma determinada mora.
VI - Assim, impõe-se agora que o agente não entregue à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar, pelo prazo superior a 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, e desde que não tenha procedido ao pagamento da prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
VII - Para os defensores desta tese, existe algo de novo no recorte operativo do comportamento proibido violador do bem jurídico património fiscal, precisamente o facto de a Administração Fiscal entrar em directo confronto com o eventual agente do crime. Em suma, o legislador até aqui criminalizou uma mora qualificada relativamente a um objecto material do crime, o imposto, atendendo aos fins deste. Agora, pretendeu estabelecer como crime uma mora específica e num contexto relacional qualificado. Consequentemente, concluem pela despenalização.
VIII - O crime de abuso de um crime de confiança fiscal é um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja, consuma-se no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito. A norma do art. 105.º do RGIT não permite outra interpretação, e reconduzir ao núcleo da ilicitude e da tipicidade o que são condições de exercício da acção penal não está de acordo com o espírito ou a letra da lei.
IX - O que está em causa não é a mora, que constitui uma mera condição de punibilidade, mas sim a conduta daquele que, perante a Administração Fiscal, agindo esta no interesse público, omite um dos seus deveres fundamentais na sua relação com o Estado.
X - Assim, face a esta alteração legal, encontramo-nos perante uma condição objectiva de punibilidade, na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence nem ao tipo de ilícito nem à culpa: constitui um pressuposto material da punibilidade.
XI - Na verdade, na condição de punibilidade expressa-se o grau específico de violação da ordem jurídica, enquanto no pressuposto processual responde a circunstância que se opõe ao desenvolvimento do processo penal. A ausência da primeira conduz à absolvição e a do segundo ao arquivamento.
XII - Por qualquer forma, quer em relação à condição objectiva de punibilidade, quer em relação ao pressuposto processual, estamos em face de institutos cujo conteúdo contende com o próprio direito substantivo, na medida em que a sua teleologia e as intenções jurídico-criminais que lhe presidem têm ainda a ver com a efectivação de punição, onde encontram a sua razão de ser, devendo ser dado o tratamento mais favorável.
XIII - Sendo de concluir que a nova redacção do n.º 4 do art. 105.º do RGIT consagra uma condição objectiva de punibilidade, e que tal condição é aplicável ao caso, por força do princípio da aplicação do regime concretamente mais favorável ínsito no art. 2.º, n.º 4, do CP, é de determinar a devolução dos autos ao tribunal recorrido a fim de se proceder à notificação a que alude o n.º 4, al. b), do art. 105.º do RGIT, e, decorrido o prazo de 30 dias ali cominado, se verificar da existência da referida condição objectiva de punibilidade.
Proc. n.º 4086/06 - 3.ª Secção
Santos Cabral (relator)
Oliveira Mendes
Pires Salpico
Henriques Gaspar
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