Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

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ACSTJ de 04-01-2007

 Mandado de Detenção Europeu Princípio do reconhecimento mútuo Princípio da confiança Interpretação Lacuna Recusa facultativa de execução Princípio da dupla incriminação Subtracção de menor Poder paternal Fundamentação Nulidade da sentença

I - A primeira concretização no domínio penal do reconhecimento mútuo no âmbito do espaço de segurança e justiça foi a Decisão-Quadro de 13-06-2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados membros.
II - A exposição de motivos da Decisão-Quadro estabelece as finalidades que o documento tem em vista alcançar:- a abolição do processo formal de extradição no que diz respeito às pessoas julgadas, embora ausentes, cuja sentença já tenha transitado em julgado – considerando 1;- (…) a supressão da extradição entre os Estados membros e a substituição desta por um sistema de entrega entre autoridades judiciárias, sendo que a instauração de um novo regime simplificado de entrega de pessoas condenadas ou suspeitas para efeitos de execução de sentenças ou de procedimento penal permite suprimir a complexidade e a eventual morosidade inerentes aos (…) procedimentos de extradição; as relações de cooperação clássicas que (…) prevaleceram entre Estados membros devem dar lugar a um sistema de livre circulação das decisões judiciais em matéria penal, tanto na fase pré-sentencial como transitadas em julgado, no espaço comum de liberdade, de segurança e de justiça – considerando 5;- o mandado de detenção europeu previsto na Decisão-Quadro constitui a primeira concretização no domínio do direito penal, do princípio do reconhecimento mútuo, que o Conselho Europeu qualificou de «pedra angular» da cooperação judiciária – considerando 6;- o mandado de detenção europeu deverá substituir, nas relações entre os Estados membros, todos os anteriores instrumentos em matéria de extradição – considerando 11.
III - Os fundamentos e as finalidades, expressamente assumidos ao longo da extensa exposição de motivos da Decisão-Quadro, constituem elementos essenciais de interpretação do próprio instrumento normativo da União, bem como das pertinentes disposições do diploma interno de transposição, a Lei 65/2003, de 23-08.
IV - O mandado de detenção europeu constitui, com a sua regulamentação jurídica, o instrumento operativo que, em aplicação do princípio do reconhecimento mútuo em matéria penal, substitui nas relações entre os Estados membros «todos os anteriores instrumentos em matéria de extradição».
V - É, pois, no círculo de delimitação material das finalidades do novo e específico instrumento de cooperação no espaço da União que há-de ser interpretado o respectivo regime e cada uma das particularidades que apresente; o critério nuclear será o que resulta da intenção assumida de substituição, nesse espaço, do regime de extradição.
VI - As referências fundamentais do regime e que moldam os conteúdos material e operativo resumem-se a dois pressupostos base: o afastamento, como regra, do princípio da dupla incriminação, substituído por um elenco alargado em catálogo de infracções penais, e a abolição da regra, típica da extradição, da não entrega ou extradição de nacionais.
VII - Moldadas na finalidade do instrumento específico de cooperação e nos pressupostos essenciais que lhe estão subjacentes (mútuo reconhecimento; substituição da extradição), as normas aplicáveis a cada situação têm de ser interpretadas no contexto dos referidos âmbito e finalidades, e ainda na conjugação entre as exigências decorrentes do reconhecimento mútuo e os deveres assumidos e a permanência de alguns espaços de soberania estadual em matéria penal.
VIII - Na construção de um espaço comum de liberdade, segurança e justiça tem de haver, necessariamente, um território comum de valores que federem sociedades, e princípios livremente partilhados que constituam âncoras de liberdade e de segurança. Por isso, a confiança que têm de partilhar na aceitação dos valores e dos sistemas materiais e procedimentais que os garantam.
IX - Nesta medida, uma comunidade de segurança, liberdade e justiça supõe a existência de valores e bens jurídicos comuns que devem ser tutelados pelo direito penal, aceitando os seus membros que a incriminação de comportamentos que afectem tais valores é inerente à partilha de valores comuns, independentemente dos nomina próprios de cada sistema. A incriminação está, assim, intrínseca nos princípios que federam as comunidades e os Estados que se agrupam e integram em comunidade, dispensando, materialmente, a verificação da dupla incriminação; uma tal exigência estaria em contradição com a aceitação de valores essenciais comuns.
X - Esta é a função da “lista” dos campos materiais de incriminação do art. 2.º da Lei 65/2003, de 23-08 – reconhecimento de um consenso sobre o próprio “princípio da incriminação”.
XI - Pressuposto do afastamento do controlo sobre a dupla incriminação é a verificação sobre se, em termos materiais e segundo os princípios da confiança e do reconhecimento mútuo, os factos que justificam a emissão do mandado e a qualificação que lhes respeitar nos termos definidos pela autoridade da emissão ainda integram os círculos materiais que se definem na lista comum, ou manifestamente deles se afastam.
XII - Estas considerações permitem determinar, na intenção subjacente à criação do instrumento de cooperação e no modelo instituído, o tipo de controlo que caberá à autoridade judiciária do Estado da execução. Este controlo terá de ser «genérico, ou seja, verificar se o facto ou factos que dão origem ao mandado fazem parte da lista, referindo-se a um “domínio de criminalidade” aí previsto; depois, um controlo jurídico, que se analisa num controlo da incriminação do facto ou factos no Estado de emissão. Nesta segunda fase do controlo, a autoridade judiciária fica subordinada à definição dos factos pelo direito do Estado de emissão, isto é, tem de se ater aos elementos constitutivos do tipo legal de crime tal como eles estão previstos na lei do Estado de emissão e não aos elementos constitutivos do tipo legal de crime tal como eles estão previstos na lei do seu Estado».
XIII - Deste modo, se os factos que determinam a emissão do mandado, tal como constam e com a qualificação jurídica e a integração típica que as autoridades da emissão assumiram, não puderem integrar-se, numa razoável e comum dimensão material, no elenco de um dos “domínios de criminalidade” fixados na Decisão-Quadro, o Estado da execução poderá efectuar, nas condições que considere adequadas, a verificação (facultativa) da dupla incriminação; a limitação do alcance das soberanias só poderá valer para os valores e princípios comuns, que livremente se aceitaram, podendo o Estado da execução, em situações de desfasamento entre os factos e a qualificação e o círculo e as finalidades da construção dos domínios de criminalidade da “lista”, afastar-se das referências formais e genéricas do mandado, que não tenham suporte material.
XIV - Mas, para tanto, o afastamento dos factos do elenco de um dos domínios de criminalidade da “lista” e das qualificações, materiais e não nominais, que lhe estão subjacentes, tem de ser patente e resultar, directa e imediatamente, das próprias formulações e do enquadramento formal, sistemático e material da lei do Estado da emissão.
XV - No caso dos autos, a decisão recorrida, aceitando, como devia, com fundamento nos princípios da confiança e do reconhecimento mútuo, os factos e a respectiva integração tal como constam da posição tomada pela autoridade que emitiu o mandado [crime p. e p. no art. 225.º bis, 2.º, n.º 2, do CP Espanhol, por a pessoa procurada ter procedido à retenção de uma filha menor, impedindo e impossibilitando o efectivo direito do pai ao cumprimento do regime de visitas e estadias com essa filha menor, de acordo com o estabelecido na resolução judicial de 07-08-2003, do juiz de 1.ª instância de Cáceres], verificou, todavia, fora desta relação e já no âmbito do domínio comum de apreciação, que os factos e a respectiva qualificação (integração jurídico-penal) não poderiam caber no “domínio de criminalidade” definido no travessão 16 do n.º 2 do art. 2.º da Decisão-Quadro, retomado na al. q) do n.º 2 do art. 2.º («âmbito de aplicação»), da Lei 65/2003, de 23-08.
XVI - Não integrando os factos um dos domínios de criminalidade do catálogo da Decisão-Quadro, o Estado da execução pode convocar a cláusula de dupla incriminação como causa facultativa de não execução.
XVII - Numa primeira perspectiva, dir-se-ia nominalista, os factos que determinaram a emissão do mandado – verificação e disponibilização das condições de exercício pelo pai do direito de visita e estadias em relação à filha menor – aproximar-se-iam do âmbito material a que se refere o art. 249.º, n.º 1, als. a) a c), do CP. No entanto, quem detiver o poder paternal [é o caso da pessoa procurada, já que os factos referem que a menor vivia com a mãe] não poderá, por exclusão típica, ser agente do crime de subtracção de menor, precisamente porque a incriminação se destina a proteger e a garantir os direitos e os poderes que cabem a quem esteja encarregado da custódia do menor, razão pela qual, face à lei nacional, nunca a mãe, que detinha, ou detinha também, o poder paternal e tinha a menor a cargo, poderia ser agente do mencionado crime – não se verifica a dupla incriminação.
XVIII - A Lei 65/2003, de 23-08, estabelece como causa de recusa facultativa de execução, entre outras, a circunstância de a conduta – fora das infracções da “lista” – não ser punida pela lei portuguesa. Não define, no entanto, no que respeita a algumas das causas (designadamente a da al. a) do n.º 1 do art. 12.º), os fundamentos e os critérios para o exercício da faculdade, que é faculdade do Estado Português, como estado da execução, como resulta da expressão da lei – a execução «pode» ser recusada.
XIX - Mostrando-se a lei omissa quanto à fixação daqueles critérios, verifica-se uma lacuna, que o juiz deve integrar segundo os critérios injuntivos para a integração de lacunas definidos no art. 10.° do CC, seja por recurso a casos análogos, seja por apelo a princípios operativos compreendidos na unidade do sistema.
XX - Porém, o acórdão recorrido não enunciou os fundamentos pelos quais, integrando a lacuna resultante da omissão legislativa, decidiu usar da faculdade de recusar a execução, limitando-se a aludir aos «contornos dos factos» e ao «quadro legal a atender». Não enunciou fundamentos, motivos e critérios que, na perspectiva das valorações a que terá atendido, impunham ou justificavam a recusa, seja por motivos de execução de política criminal, de eficácia projectiva, de ponderação com outros valores, realização de direitos ou de interesses relevantes que ao Estado da execução cumprisse garantir.
XXI - E os fundamentos da recusa não relevam apenas numa ponderação interna, mas devem ser notificados à autoridade do Estado da emissão (art. 28.° da Lei 65/2003) – e para tal têm de ser expressos.XXII - A falta de fundamentação sobre a aplicação da cláusula de recusa facultativa de execução é causa de anulação da decisão, nos termos do art. 379.°, n.° 1, al. a), ex vi art. 425.°, n.° 4, do CPP.

Proc. n.º 4707/06 - 3.ª Secção Henriques Gaspar (relator) Silva Flor Soreto de Barros