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ACSTJ de 21-12-2006
Medida da pena Prevenção geral Prevenção especial Culpa Peculato Medida concreta da pena Atenuação especial da pena
I - É sabido que, de um modo geral, «a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva», vindo a ser «definitiva e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização».
II - No caso (em que a moldura penal abstracta do crime de peculato é a de prisão de 1 a 8 anos de prisão), o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade - ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderia necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela (gravíssima) conduta do arguido - situar-se-á por volta dos 7 anos de prisão (ante o facto de o arguido - valendo-se do acesso privilegiado que, como tesoureiro do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de X, tinha a dinheiros públicos destinados a «garantir a protecção e integração social dos cidadãos» - se haver apropriado, dia a dia, durante cerca de dois anos, de quase € 350.000 euros (70 mil contos!) dos depósitos que, efectuados diariamente nesse serviço público pelos contribuintes da Segurança Social, lhe cabia canalizar, periodicamente, para o Instituto de Segurança Social, IP, Instituto de Solidariedade e Segurança Social (ISSS) e Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social.
III - Mas «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá - até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” - que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma». O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (e não, necessariamente, com «o limiar mínimo da moldura penal abstracta»). E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se por volta dos 5 anos de prisão (tendo em conta que terá sido o arguido «quem escreveu a carta, de fls. …, que espoletou toda a investigação» e que «já antes disso o arguido tinha alertado a hierarquia para as fragilidades do sistema de contabilidade e controlo dos dinheiros da instituição onde trabalhava», sendo certo que «em auditoria de Novembro de 2002 feitas as contas de 2001 do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de X, se certificara não existir [!] qualquer anomalia».
IV - Não relevam, no caso, especiais exigências de prevenção especial de reintegração. Daí que, fundamentalmente, devam ser razões de prevenção geral de intimidação e de segurança individuais (tanto mais que o arguido foi condenado - sem impugnação sua ou do MP - na pena acessória de proibição de funções por, apenas, 3 anos e 6 meses) a intervir na aferição do quantum exacto da pena. E essas, quer na perspectiva de que o arguido - que conta agora 42 anos de idade e não tem antecedentes criminais - acabe por regressar à função pública (se, disciplinarmente, não vier a ser demitido ou aposentado compulsivamente) quer na hipótese de vir, em funções privadas, a manusear dinheiros de outrem, são de tal modo significativas [tanto mais que «no período a que se referem os factos julgados provados, o arguido jogava, habitualmente, em casinos (…)», denotando um perigoso «vício» difícil de extirpar] que a impelirão para pelo menos, meados [6 anos] da moldura de prevenção.
V - Só que a pena de prevenção assim encontrada «não terá que coincidir necessariamente com a pena da culpa», se bem que «normalmente, não haja conflito entre a pena que satisfaz aquelas exigências de prevenção e a pena da culpa». O que, bem entendido, «não significa, de modo algum, que a satisfação de ambas as exigências tenham de caminhar necessariamente a par e que não haja, portanto, quaisquer conflitos entre a pena necessária para satisfazer as exigências de prevenção geral positiva e a adequada à culpa». Com efeito, tais «conflitos» poderão «verificar-se, num modelo de medida da pena em que esta seja efectivamente medida pela prevenção, sempre que o ponto óptimo de tutela de bens jurídicos se situe acima daquilo que a adequação à culpa permite». E é exactamente nesses casos que «a culpa será chamada a desempenhar o papel de limite que lhe cabe no direito penal preventivo».
VI - Por isso se perguntará, no caso, se há-de chamar-se a culpa «a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas e, portanto, das considerações de prevenção especial agora em jogo», na medida em que «verdadeiras situações de conflito entre a pena necessária para satisfazer as exigências de prevenção especial e a pena adequada à culpa se verificarão sempre que a realização no ponto óptimo das exigências de prevenção geral coloque maiores exigências de pena do que a culpa e, assim, também haja conflito entre a pena necessária à satisfação daquelas exigências e a pena da culpa». E assim porque, sendo indiferente «saber se a medida da culpa é dada num ponto fixo da escala penal ou antes como uma moldura de culpa», «é o limite máximo de pena adequado à culpa que, de uma ou de outra forma, não pode ser ultrapassado» (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 301 e ss.).
VII - Ora, neste contexto, não poderá abstrair-se de que o arguido - manifestando, assim, algum desconforto com a sua conduta (porventura despertada e/ou alimentada por «dívidas de jogo», pois que, «no período a que se referem os factos julgados provados, o arguido jogava, habitualmente, em casinos») não só «alertou a hierarquia para as fragilidades do sistema de contabilidade e controlo dos dinheiros da instituição onde trabalhava» como «escreveu a carta [à hierarquia] que espoletou toda a investigação». Por outro lado, também poderão ver-se como sinais de contrição a atitude colaborante que tomou quando, finalmente, investigado e os pagamentos (reposições?) - ainda que insignificantes (menos de 9 milésimos do total «desviado»!) - efectuados, entre 20FEV e 18DEZ02, o que, de algum modo, poderá indicar o motivo por que o tribunal a quo fixou a pena de prisão aplicada em 4 anos e 9 meses de prisão, ou seja, mais de um ano aquém do limite mínimo da moldura de prevenção.
VIII - Até por isso, de nenhum modo se justificaria a pedida atenuação especial da pena (cf. art. 72.º, n.º 1, do CP). Desde logo porque não «existem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto». As que ocorreram (descartada, obviamente, a insignificante reposição de apenas € 304,2), ante a exorbitante gravidade do ilícito (traduzido num «desvio» de verbas públicas no valor de mais de 100 salários mínimos nacionais ilíquidos), não a suavizam senão muito parcamente. Por outro lado, a necessidade da pena - sobretudo do ponto de vista das exigências de prevenção geral (que são as que, nos termos do art. 40.º, n.º 1 do CP, pontificam) - é não só muito ingente como prementíssima. Enfim, quanto à culpa do arguido (que, como funcionário público, violou, com a sua conduta, não só o património da Segurança Social, em prejuízo dos cidadãos mais desvalidos, como os seus deveres funcionais gerais de isenção, zelo e lealdade), também não se detectam factores que «acentuadamente» a diminuam, sendo certo que o seu invocado «arrependimento sincero» não se traduziu em quaisquer actos significativos de «reparação dos danos causados». Aliás, «a atenuação especial do art. 72.° do CP só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar; para a generalidade dos casos, para os casos “normais”, “vulgares” ou “comuns”, “lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios” (FIGUEIREDO DIAS, As Consequências Jurídicas do Crime, § 454). Não deve esquecer-se, ainda, que esta solução de consagrar legislativamente a referida “cláusula geral de atenuação especial” como válvula de segurança dificilmente se pode ter como apropriada para um Código como o nosso, “moderno e impregnado pelo princípio da humanização e dotado de molduras penais suficientemente amplas” (Ac. do STJ de 14-09-06, Proc. n.º 2659/06 - 5.ª). Daí o bem fundado da nossa jurisprudência, quando pressupõe que tal sistema só se torna político-criminalmente suportável se a atenuação especial, decorrente da cláusula geral apontada, entrar em consideração apenas em casos relativamente extraordinários ou mesmo excepcionais (ibidem, § 465).
Proc. n.º 4540/06 - 5.ª Secção
Carmona da Mota (relator) **
Pereira Madeira
Santos Carvalho
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