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ACSTJ de 30-11-2006
Tráfico de estupefacientes Tráfico de menor gravidade Ilicitude consideravelmente diminuída Imagem global do facto Medida da pena Medida concreta da pena Culpa Prevenção geral Prevenção especial
I - Uma situação de tráfico de drogas ilícitas tipificada no art. 21.º do DL 15/93 só merecerá o tratamento privilegiado do art. 25.º (“Tráfico de menor gravidade”) “se a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta (…) os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das substâncias [traficadas ou a traficar]”.
II - No caso, a ilicitude do facto, embora algo «diminuída» (pela circunstância de o arguido não passar de um “retalhista”), não se mostra, no seu todo, «diminuta», nem na sua imagem global, «consideravelmente diminuída». Com efeito, o arguido, na sua actividade de revenda de drogas ilícitas «duras» (cocaína e heroína, embora “cortadas”): a) não contactava directamente o consumidor, mas, mais elaboradamente, utilizava - para tanto - um colaborador, a quem adiantava, de cada vez, 10 embalagens, cujo stock, depois de esgotado e pago, logo refazia; b) prolongou a sua actividade entre 13-01-05 e 15-03-05, data em que foi detido; c) utilizava, como colaboradores, «toxicodependentes profundos» (…); d) o arguido dirigia o seu negócio a partir de casa, não sendo procurado pelos interessados nem vendendo directamente na rua e, assim, não ocupando, na cadeia de comercialização da droga, o último lugar; e) quando detido, tinha em casa, para revenda, 169 embalagens de cocaína (cloridrato), com o peso total líquido de 14,866 g, e 24 embalagens de heroína, com o peso total líquido de 1,805 g, além de € 111, produto de vendas anteriores.
III - Tendo em conta, pois, os meios utilizados (nomeadamente a circunstância de o arguido utilizar a colaboração de «toxicodependentes profundos» e por isso, de algum modo, «diminuídos psíquicos»), a modalidade e as circunstâncias da acção, e a qualidade e a quantidade das drogas transaccionadas, a ilicitude (global) do facto, apesar do lugar (quase terminal) ocupado pelo arguido na cadeia de comercialização da droga, não se mostra, ante o paradigma do art. 21.° do DL 15/93, «consideravelmente diminuída» (art. 25.º).
IV - Como o STJ vem afirmando, «a tipificação do referido art. 25.º parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21.º do mesmo diploma e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25.º».
V - «No fundo, é a necessidade de distinguir, afinal, o “verdadeiro tráfico” [grande e médio] do pequeno tráfico (…) que - tantos anos volvidos e acompanhando alguma doutrina - actualmente se vê o STJ claramente assumir». E isso para que não se «metam no mesmo saco» todos os traficantes, distinguindo-se entre os casos «graves» (art. 21.°), os muito graves (art. 24.º) e os pouco graves (art. 25.º).
VI - Porém, no caso, a qualificação da actividade do arguido como de «tráfico menor» seria fazê-lo passar por «passador de rua», que o arguido, decididamente, não era; o que não prejudicará, obviamente, que - tratando-se, como se trata, de tráfico de fronteira entre o tráfico comum (punível com prisão não inferior a 4 anos ) e o tráfico menor (punível com prisão não superior a 5 anos) - a respectiva penalização reflicta - como deve reflectir - essa proximidade.
VII - No caso (em que a moldura penal abstracta do crime de tráfico comum é de 4 a 12 anos de prisão), o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade - ou seja, a medida da pena que a comunidade entenderia necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta do arguido - situar-se-á cerca dos 5 anos de prisão (ante o facto do arguido, através de um «toxicodependente profundo», haver disseminado, entre os consumidores do Bairro da Cruz Vermelha, em Lisboa, sucessivas dezenas de doses individuais de cocaína e heroína).
VIII - Mas, «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá - até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” - que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma». O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (e não, necessariamente, com «o limiar mínimo da moldura penal abstracta» especialmente atenuada). E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se - por a PSP ter posto termo ao «negócio» do arguido 2 meses após o seu início - à volta dos 4 anos de prisão.
IX - Neste contexto, não poderá abstrair-se de que o arguido - contando agora 52 anos de idade - também era, ele próprio, «consumidor [dependente] de heroína e cocaína há 11 anos», o que haverá (no pressuposto de que seria fundamentalmente a sua «dependência» a ditar-lhe o tráfico como meio de subsidiar os respectivos custos) de limitar a pena à medida da culpa e, no caso, a fixá-la no sopé da moldura de prevenção (4 anos de prisão).
Proc. n.º 4076/06 - 5.ª Secção
Carmona da Mota (relator) **
Pereira Madeira
Santos Carvalho
Costa Mortágua
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