Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

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ACSTJ de 29-11-2006

 Escutas telefónicas Proibição de prova Nulidade insanável Nulidade sanável Competência do Supremo Tribunal de Justiça Matéria de direito Matéria de facto Exame crítico das provas Associação criminosa Elementos da infracção Tráfico de estupefacientes Bem j

I - Extrai-se do preceituado pelo art. 189.º do CPP que todos os requisitos e condições enunciados pelos seus arts. 187.º e 188.º são estabelecidos sob pena de nulidade: deve, então, distinguir-se entre os pressupostos substanciais de admissão das escutas (art. 187.º) e as condições processuais da sua aquisição como meio de prova, cominando-se com a sanção de nulidade absoluta se infringido o art. 187.º e com a de nulidade relativa, sanável, a violação do art. 188.º.
II - Se, compulsados os autos, se verifica que, porque a autoridade policial suspeitasse da existência de um dos denominados «crimes de catálogo» (crime de tráfico de estupefacientes), sempre sob promoção do magistrado do MP, um magistrado judicial de 1.ª instância autorizou, em despacho fundamentado, as sucessivas intercepções e reactivações, lhes fixou prazo inicial de 60 dias, concedeu prorrogações, determinou a sua cessação e ordenou tanto a desmagnetização do material probatório irrelevante como a junção daquele com interesse para a investigação, não existe intromissão abusiva nas telecomunicações, posto que as intercepções estão legitimadas por ordem judicial, não se descortina qualquer passividade, ausência de controle ou de tempestivo acompanhamento judicial das escutas telefónicas, o que sobressai pelas datas dos despachos, relatórios da PJ e promoções do MP que os antecederam, dali se retirando que o juiz tomou conhecimento do teor das gravações e foi emitindo despachos de acompanhamento das escutas ainda antes de expirado o termo do prazo que autorizara para a sua realização, sendo certo que as mesmas foram validadas por despacho judicial.
III - De todo o modo, tendo as intercepções telefónicas ocorrido no decurso do inquérito, a ter havido desrespeito pelas formalidades legais, a nulidade deveria ter sido arguida pelo interessado, após a notificação do despacho que declarou o encerramento dessa fase processual, tendo em atenção a norma do art. 120.º, n.º 3, al. c), do CPP, sob pena de se ter por sanada.
IV - Nos casos em que do acórdão proferido pelo tribunal colectivo foi interposto recurso para a Relação, que o apreciou, o subsequente recurso para o STJ tem de visar exclusivamente a reavaliação da decisão recorrida - a da Relação - em matéria de direito (com exclusão, por isso, de eventuais vícios, processuais ou de facto, do julgamento de 1.ª instância); destarte, para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto ostensivamente insuficiente, fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias detectadas por iniciativa do STJ, para além do que tenha de aceitar-se já decidido definitivamente pela Relação, em último recurso, aquele que se abstenha de conhecer do fundo da causa e ordene o reenvio nos termos processualmente estipulados (art. 426.º, n.º 1, do CPP): é só aqui, com este âmbito estrito e residual, que o Supremo Tribunal pode ter de avaliar da subsistência de vícios da matéria de facto.
V - Esgotado o conhecimento dos vícios apontados à decisão de facto da 1.ª instância pela Relação, não é lícito aos recorrentes renovarem as divergências entre as sua convicções pessoais sobre a prova produzida em audiência e a convicção formada pelo tribunal, aquilo que têm como erros de julgamento na valoração e fixação da matéria de facto.
VI - Falece a pretensão dos recorrentes, devendo ter-se por definitivamente adquirida a matéria fáctica tal como foi fixada nas instâncias, se é indiscutível que a convicção decisória da decisão censuranda se mostra devidamente explanada, evidenciando a logicidade da formação do processo que conduziu à decisão e o raciocínio que se seguiu nessa formação, demonstrando, na íntegra, que as opções perfilhadas não resultaram de uma ponderação arbitrária das provas ou dos meios de prova aí consignados, e se não se descortina do texto da decisão recorrida, nem perpassa da leitura da factualidade, que enferme de qualquer um dos vícios a que se reporta o art. 410.º, n.º 2, do CPP.
VII - A infracção prevista no art. 28.º do DL 15/93, de 22-01 (associação criminosa), demanda, do lado objectivo, a existência de um grupo, organização ou associação, o que pressupõe que o encontro de vontades dos participantes (a verificação de um qualquer pacto mais ou menos explícito entre todos) tenha dado origem a uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades e interesses dos seus singulares membros; uma certa duração (não necessariamente predeterminada), que lhe permita a realização do fim criminoso da organização; o mínimo de estrutura organizativa e um processo de formação da vontade colectiva; e exige, do lado subjectivo, o dolo, ainda que na modalidade de eventual.
VIII - Resultando da realidade factual:- a presença de uma organização estável e permanente, fruto do acerto de vontades dos arguidos, cuja execução criou uma entidade deles distinta, suprapessoal, dirigida à introdução, manuseamento e recolha de substâncias estupefacientes, por via aérea e transcontinental;- que o dolo se expressa, não para cada uma das infracções concretamente perpetradas, mas pela aquiescência ao fim comum prosseguido;- que as responsabilidades e funções reservadas a cada um dos arguidos estavam delineadas de antemão, conjugadas espácio-temporalmente, interligadas na perfeição, e que era através do concurso de todas que se atingia o desiderato comum;é de concluir pela realização do aludido tipo legal, sendo que, como o 1.º recorrente agiu como um dos “fundadores”, enquanto que o 2.º recorrente aderiu à organização, incorrem na previsão dos n.ºs 1 e 2 do art. 28.º, respectivamente.
IX - Os tipos legais previstos nos arts. 21.º, n.º 1, e 24.º do DL 15/93, de 22-01, tutelam idêntico bem jurídico e revestem a mesma natureza quanto ao tipo de lesão do bem jurídico que exigem: o bem jurídico directamente protegido é a integridade física dos cidadãos vivendo em sociedade; nele estão em jogo interesses de protecção da saúde pública e da saúde individual dos destinatários finais do comércio clandestino, falando-se mesmo na protecção da própria humanidade, se encarada na sua destruição a longo prazo, ou ainda na protecção da liberdade do cidadão, numa alusão implícita à dependência que a droga origina.
X - Na dogmática das qualificações penais, o crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, surge configurado como crime de perigo abstracto ou presumido, não se exigindo, para a sua consumação, a existência de um dano real e efectivo: o crime basta-se com a simples criação do perigo ou risco de dano para o bem protegido.
XI - Trata-se de um crime exaurido, ficando consumado através da comissão de um só acto de execução, mas admitindo uma aplicação unitária da sua previsão aos diferentes actos múltiplos da mesma natureza praticados pelo agente.
XII - O DL 15/93, de 22-01, gizou no art. 21.º, n.º 1, a descrição fundamental relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes e, quer pelo largo arco da dosimetria penal abstracta, como pela diversidade de acções típicas nele consignadas, está projectado para abarcar uma multiplicidade de situações, de acolhimento dos casos de média e grande dimensão.
XIII - Conforme vem entendendo o Supremo Tribunal, quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no tipo simples que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstracto de punição dessa conduta; depois, nos tipos privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base, conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva, desses elementos atenuativos ou agravativos é que permite o abandono do tipo simples.
XIV - A avultada compensação remuneratória que o agente obteve ou procurava obter, inscrita na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, tem a sua razão de ser no combate ao grande tráfico lucrativo, muitas vezes de cariz transfronteiriço.
XV - A lei faz apelo a um conceito indeterminado que carece de densificação: enquanto circunstância que exaspera a ilicitude terá de apresentar uma projecção de especial saliência, a avaliar mediante parâmetros objectivos, revelando uma ordem de grandeza que ultrapasse o crime base, porquanto é consabido que qualquer agente norteia a sua actuação para a busca do lucro que o negócio desviante possa proporcionar.
XVI - Em causa estarão valores económicos próprios das grandes redes de importação, comercialização ou distribuição de produtos estupefacientes, ou alguma intervenção, mesmo que ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, que seja determinada a obter ou produza a tal compensação extraordinária e em que os riscos de detecção são substancialmente menores.
XVII - Para operar a subsunção à previsão punitiva importará, designadamente, apreender os contornos e as circunstâncias da acção, os índices de risco, a logística que preside ao desenvolvimento da actividade, a sofisticação organizativa e de meios, o preço de aquisição e a expectativa do preço de comercialização dessa substância estupefaciente.
XVIII - É inequívoca a subsunção à figura do tipo agravado do delito se estamos perante uma estrutura criminosa internacionalmente actuante, com ramificações em Portugal, Espanha e Venezuela; sólido planeamento, revelador de uma orgânica cuidada, que presidiu a todas as operações de introdução e recolha de estupefaciente em território nacional; desempenhando cada arguido um papel diferenciado, concertado e fundamental para o êxito do negócio; as quantidades muito significativas de cocaína - só na última encomenda, o peso líquido é superior a 9 kg -, destinada ao abastecimento dos mercados português e espanhol; e o elevadíssimo lucro dali emergente, quer atento o período temporal em que decorreu essa actuação, quer tomando em consideração o tipo, a quantidade e o valor de mercado deste produto estupefaciente.

Proc. n.º 3802/05 - 3.ª Secção João Bernardo (relator) ** Pires Salpico Silva Flor Henriques Gaspar (tem voto de vencido quanto ao ponto IX)