Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

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ACSTJ de 20-09-2006

 Tráfico de estupefacientes Busca Busca domiciliária Consentimento Garagem Cartão de telemóvel Leitura de mensagem Métodos proibidos de prova Nulidade insanável Nulidade sanável

I - O art. 174.º do CPP regulamenta os pressupostos gerais das buscas, as quais devem ser autorizadas ou ordenadas pela autoridade judiciária competente, ressalvando-se desta exigência os casos:- de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa;- em que os visados consintam, desde que o consentimento do visado fique, por qualquer forma, documentado;- aquando de detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão.
II - Por seu turno, no art. 51.º do DL 15/93, de 22-01, consideram-se equiparados a casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada as condutas que integrem os crimes, entre outros previstos naquele diploma, de tráfico de estupefacientes, designadamente no seu art. 21.º.
III - O regime jurídico das buscas domiciliárias é sujeito ao regime especialmente vertido no art. 177.º do CPP, cujo n.º 1 preceitua que a busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz e efectuada entre as 07h00 e as 21h00, sob pena de nulidade.
IV - Nos casos de tráfico de estupefacientes, visto aquele art. 51.º do DL 15/93, de 22-01, a busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada também pode ser ordenada pelo MP ou pelos órgãos de política criminal, mas, por força do art. 177.º, n.º 2, do CPP, por remissão para o n.º 5 do art. 174.º do mesmo diploma legal, a realização dessa diligência é, sob pena de nulidade, imediatamente comunicada ao juiz de instrução e por este apreciada em ordem à sua validação.
V - Estabelece-se aqui uma excepção ao regime jurídico da autorização judicial prévia ou do consentimento do visado, já que a gravidade e celeridade dos interesses a proteger, com o consequente perigo social e colectivo, se não compadecem com a demora de obtenção da autorização ou consentimento, sobrelevando aqueles ao valor individual de inviolabilidade do domicílio.
VI - A intervenção judicial a posteriori ao acto consumado de busca é apenas homologatória.
VII - Igual regime se seguirá quando o visado consentir na busca, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 177.º, n.º 2, 174.º, n.º 4, al. b), e 174.º, n.º 5, todos do CPP.
VIII - O regime tutelar consagrado em relação a casa habitada ou sua dependência, na hipótese de busca, mostra-se exigível como forma de acautelar o direito à inviolabilidade do domicílio, previsto no art. 34.º, n.º 1, da CRP, exprimindo tal conceito, na óptica, sempre uniforme, do TC, aquela área que tem por objecto a habitação humana, aquele espaço fechado e vedado a estranhos, onde recatada e livremente se desenvolve toda uma série de condutas e procedimentos característicos da vida privada e familiar, ou seja, um núcleo restrito sob o signo da intimidade, de protecção da vida privada, da liberdade e da segurança individual, onde se desenrola a vivência essencial, no aspecto existencial, da pessoa.
IX - Uma garagem fechada - e não um espaço aberto, inserto num espaço mais amplo de garagens de um condomínio - como é a natureza daquela onde foi efectuada a busca nos autos, é um espaço fechado dependente da casa, local ocupante de uma relação de complementaridade com aquela - foi arrendada conjuntamente com o apartamento pelo arguido - concorrendo ambas para a realização dos fins próprios do domicílio, sem ser, no entanto, isoladamente, considerada domicílio.
X - Conjugadamente casa e garagem, enquanto espaço fechado dela dependente, merecem a tutela cominada na lei processual penal, penal e constitucional, para a busca domiciliária, não já, no caso de garagem, por se tratar de domicílio stricto sensu - em cuja intromissão indevida se não configura crime de violação de domicílio, nos termos dos arts. 190.º e 378.º do CP -, mas por imperativo legal.
XI - Uma coisa é a garagem, enquanto espaço dependente da casa, merecer da mesma tutela para a casa - acessorium principale sequitur -, outra coisa é aquela ser ou não domicílio, que não é.
XII - Diversamente, quando a garagem se apresenta como um espaço físico não dependente da casa a busca é não domiciliária, sujeita às regras dos arts. 251.º e 252.º do CPP, embora dependente da validação ulterior do juiz, ou, como também se entende, apenas do MP, por, opina-se, não se incluir na competência do juiz em inquérito - arts. 268.º e 269.º do CPP.
XIII - Tendo o arguido dado o seu consentimento para a realização da busca à sua residência, e tendo estado presente aquando da sua efectivação, designadamente na garagem, sem oposição manifestada no acto (só meses depois), não se pode considerar que a garagem é parte dissociada da autorização, que assim se restringia apenas ao apartamento.
XIV - Mas ainda que, porventura, se considerasse a garagem parte dissociada da autorização, estando-se ante a indiciação do crime de tráfico de estupefacientes, com alguma dimensão, de que era suspeito o arguido, tornando-se a diligência de busca e apreensão (de 90 kg de cocaína) verdadeiramente necessária para sua comprovação, correndo-se sério risco de desaparecimento desse elemento, fundamental à configuração do crime, cessando a sua utilidade, pela mais que previsível sonegação posterior, se na data não fosse efectuada pela PJ (órgão de polícia criminal), mostrava-se inteiramente proporcionada a diligência, imperativa à aquisição, recolha e conservação da prova, que a posteriori foi homologada pela autoridade judiciária.
XV - Sobre a leitura do cartão de telemóvel sem o consentimento do arguido, a lei constitucional - art. 34.º, n.º 4, da CRP - proíbe toda a ingerência nas telecomunicações, salvo os casos previstos em matéria de processo criminal.
XVI - O cartão do telemóvel é o repositório de mensagens, a respectiva caixa de correio, que as recebe até serem inutilizadas pelo seu destinatário; a mensagem uma forma de telecomunicação, por meio diferente do telefone, à qual se aplicam as regras sobre as escutas telefónicas, por força do art. 190.º do CPP.
XVII - Aquela mensagem reveste a forma de telecomunicação (electrónica), conceito que se mostrava delineado no art. 2.º da Lei 91/97, de 01-08, revogada pela Lei 5/2004, mas que se alcança do art. 2.º, n.º 1, al. a), da Lei 41/2004, de 18-08 (Lei das Comunicações Electrónicas, definindo o tratamento de dados pessoais e a privacidade no sector das comunicações electrónicas), enunciando a comunicação electrónica enquanto informação trocada ou enviada entre um número finito de pessoas mediante um serviço de comunicações electrónicas acessível ao público.
XVIII - A sua intercepção em tempo real, como algo incorpóreo, ocorrendo «num lapso de tempo localizado», que começa e cessa quando se «entra e sai de uma rede de comunicações» (Pedro Verdelho, Apreensão de Correio Electrónico em Processo Penal, in RMP, Ano 25.º, 2004, p. 157 e ss.) é uma interferência numa comunicação electrónica, interferência que, sem a devida autorização judicial, não pode deixar de constituir clara ofensa às normas sobre escutas, nos termos dos arts. 187.º, n.º 1, e 188.º do CPP, aplicáveis por força do art. 190.º do mesmo diploma legal, que para aqueles remete, importando aquela crime de violação de telecomunicações - art. 194.º, n.º 2, do CP.
XIX - Defende, porém, aquele autor que após a cessação da transmissão as «mensagens deixam de ter a essência de uma comunicação em transmissão para passarem a ser antes uma comunicação já recebida, que terá porventura a mesma essência da correspondência», em nada se distinguindo de uma «carta remetida por correio físico», assimilando-se à correspondência em forma digital. E tendo sido já recebidas, «se já foram abertas e porventura lidas e mantidas no computador a que se destinavam, não deverão ter mais protecção que as cartas em papel em que são recebidas, abertas ou porventura guardadas numa gaveta, numa pasta ou num arquivo», visto o disposto no art. 194.º, n.º 1, do CP. E a concluir afirma que «serão meros documentos escritos que podem sem qualquer reserva ser apreendidos numa busca».
XX - Mas, escreve o mesmo autor (op. cit. p. 160), se as mensagens não foram lidas pelo seu destinatário, a devassa, a partir da apreensão, está sujeita à ordem prévia de apreensão pelo juiz competente; e, escreve, ainda, se o órgão de polícia criminal se aperceber de mensagens naquelas condições deve «apresentar o computador (ou outro eventual suporte onde estiver registada a informação) ao Ministério Público que o deverá apresentar ao juiz de instrução, para que este seja o primeiro a tomar conhecimento do correio». Em qualquer dos casos incumbe ao juiz ordenar ou não a junção de cópia do correio em causa ao processo.
XXI - Discorda-se da conclusão daquele autor no caso de as mensagens já terem sido lidas, porque, quer as mensagens tenham sido lidas ou não pelo destinatário, o que nem sempre se torna de destrinça fácil, sobretudo se e quando algum do software de gestão de correio electrónico possibilita marcar como aberta ou não aberta uma mensagem, por vontade do seu destinatário, independentemente de ter sido ou não lida, aquele tem sempre o direito a não ver essa correspondência que lhe foi endereçada devassada por alguém, sem sua autorização, constituindo a leitura dessa correspondência intromissão absolutamente ilegítima nela, atentado ao direito à inviolabilidade da mesma, consagrado no art. 34.º, n.º 4, da CRP.XXII - A mensagem (vulgo SMS) tem um específico destinatário e, enquanto arquivada no cartão do telemóvel, assiste àquele o direito a não ver o teor daquela divulgado, o que não sucedeu no caso vertente quando a PJ procedeu à leitura do cartão telemóvel sem prévia autorização judicial ou validação daquela.XXIII - O juiz que tiver autorizado a leitura é mesmo, à face da lei, o primeiro a tomar conhecimento do teor da correspondência apreendida para a juntar ao processo, se for relevante para a prova, ou inutilizá-la, no caso contrário, nos termos do n.º 3 do art. 179.º do CPP, o que realça a importância da intromissão na esfera de correspondência dirigida a qualquer cidadão.XXIV - Nos termos do art. 126.º do CPP, os métodos proibidos de prova são de duas categorias, consoante a disponibilidade ou indisponibilidade dos bens jurídicos violados: os absolutamente proibidos, pelo uso de tortura, coacção ou em geral ofensas à integridade física ou moral - n.ºs 1 e 2 -, que não podem em caso algum ser utilizados, mesmo com o consentimento dos ofendidos, e os relativamente proibidos - n.º 3 -, que respeitam ao uso de meios de prova com intromissão na correspondência, na vida privada, domicílio ou telecomunicações, sem consentimento do respectivo titular.XXV - A locução “sem o consentimento do respectivo titular” tem sido usado como pedra de toque para o estabelecimento da dicotomia prova absolutamente nula e prova relativamente nula. Se o consentimento do titular afasta a nulidade, então esta não é insanável e o decurso do prazo de invocação preclude o direito à declaração de invalidade do acto e dos que dela dependerem, no caso vertente até 5 dias sobre a notificação de encerramento de inquérito - n.º 3 do art. 120.º do CPP.XXVI - Os métodos absolutamente proibidos de prova, por se referirem a bens absolutamente indisponíveis, determinam que a prova seja fulminada de nulidade insanável, a qual está consagrada na expressão imperativa “não podendo ser utilizadas”, usada no art. 126.º, n.º 1, do CPP.XXVII - Com efeito, há casos de atentados extremos à pessoa humana em que os direitos fundamentais comportam uma dimensão tal que, em vista da protecção do cidadão ante o Estado e como forma de assegurar a sua subsistência e a convivência em segurança e polidireccionada dos cidadãos, com respeito pela dignidade respectiva e o justo equilíbrio entre a contribuição de todos e cada um para o bem comum, os meios de prova obtidos com violação daqueles é intolerável. Há, no entanto, outros em que, mediante certos condicionalismos, não repugna admitir a sua violação, abandonando o legislador ordinário aquela tutela absoluta e incontornável, para cair numa inadmissibilidade meramente relativa de tais meios de prova, como forma de salvaguardar «valores de irrecusável prevalência e transcendentes aos meros interesses da perseguição penal» nas palavras do Prof. Costa Andrade, in Sobre os Meios de Prova em Processo Penal, p. 45 (cf., ainda, Conde Correia, in RMP, Ano 20.º, Julho/Setembro, 1999, n.º 79, p. 53, e Manuel Monteiro Guedes Valente, op. cit . p. 121).XXVIII - Essa nulidade relativa resulta do facto de a proibição de utilização não se compendiar entre as nulidades insanáveis - art. 119.º do CPP -, atendendo a lei, quanto a tal meio de prova poder ser usado, à vontade do seu titular, ao seu consentimento , segundo o princípio volenti non fit injuris, dependente de arguição do interessado, em prazo fixado por lei - art. 120.º, n.º 3, al. c), e 121.º do CPP (cf. Maia Gonçalves, in Meios de Prova, Jornadas de Direito Processual Penal - O Novo Código de Processo Penal, 1989, p. 115).XXIX - Os métodos de proibição absoluta ou relativa de prova constituem limites, obstáculos absolutamente ou relativamente intransponíveis à descoberta da verdade, e têm a ver com a inadmissibilidade ou admissibilidade da sua valoração no processo, com a consequência da nulidade insanável da prova ou a simples anulabilidade, respectivamente.XXX - No caso dos autos, com a leitura dos 2 cartões de telemóvel, em inquérito, cometeu-se nulidade não insanável, por se não compendiar entre as nulidades insanáveis do art. 119.º do CPP: o órgão de polícia criminal, a PJ, procedeu à apreensão e leitura dos cartões em 03-02-2005, mas desacompanhada de autorização judicial, sem suporte legal; o arguido interveio no processo logo em 03-02-2005, pelo que a nulidade de tal meio de prova, derivada daquela leitura e da prévia apreensão sem autorização judicial, deveria ser arguida até 5 dias sobre o encerramento do inquérito, nos termos das als. a) e c) do n.º 3 do art. 120.º do CPP, o que não sucedeu, não obstante a constituição de advogado em 17-02-2005. De resto, o arguido foi notificado, pessoalmente, da acusação em 07-09-2005 e o seu advogado em 02-09-2005, mas só em 30-09-2005 invocou a nulidade da leitura das mensagens gravadas nos cartões e em 05-12-2005, em julgamento, a derivada das apreensões, mostrando-se exaurido o prazo legal em que o podia fazer, pelo que se mostra sanada a nulidade realmente cometida quanto à leitura dos dois cartões e sua apreensão.XXXI - A tese da inadmissibilidade relativa de tal meio de prova, ou seja da intercepção da correspondência, sem consentimento do visado, que acolhemos, pode reputar-se dominante no seio da jurisprudência. Porém, ao nível da doutrina, e em contraposição à opinião de Maia Gonçalves, os Profs. Teresa Beleza e Germano Marques da Silva (in A Prova, Apontamentos de Direito Processual Penal, 1992, II vol., p. 151-152, e Curso de Processo Penal, 2.ª ed., Ed. Verbo, 1999, II vol., p. 116 e ss., respectivamente) têm entendido que se o legislador quisesse considerar o regime das nulidades previsto no art. 118.º e ss. do CPP ter-se-ia referido a elas nesse lugar sistemático, interpretando o termo “nulas” no sentido de em caso algum poderem ser valoradas, do conhecimento oficioso, até ao trânsito em julgado.XXXII - De todo o modo, no caso dos autos, a leitura das mensagens, a reputar a prova respectiva absolutamente nula, em caso algum podendo ser valorada, nem por isso se comunica (essa nulidade) a outros meios de prova, designadamente à busca e apreensão de droga, tornada possível pelo recurso a meio lícito; esse «veneno», no contexto global da prova, não leva à “vinculação normativa do fruto à «árvore envenenada»” (cf. Prof. Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, pág. 61), apresentando-se essa prova com a demais bastante para convencer e fundamentar a condenação imposta.

Proc. n.º 2321/06 - 3.ª Secção Armindo Monteiro (relator) Santos Carvalho Oliveira Mendes João Bernardo