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ACSTJ de 19-04-2006
Atenuação especial da pena Imagem global do facto Abuso sexual de crianças Medida concreta da pena Cúmulo jurídico Pena única
I - O instituto da atenuação especial da pena, como o próprio denominativo sugere, tem em vista casos especiais expressamente previstos na lei, bem como, em geral, situações em que ocorrem circunstâncias anteriores, contemporâneas ou posteriores ao crime que diminuem de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade de pena - art. 72.°, n.º l, do CP.
II - Pressuposto material da atenuação especial da pena é, pois, a ocorrência de acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção, sendo certo que tal só se deve ter por verificado quando a imagem global do facto, resultante das circunstâncias atenuantes, se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.
III - Por isso, a atenuação especial da pena só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar.
IV - Trata-se assim de uma válvula de segurança, só aplicável a situações que, pela sua excepcionalidade, não se enquadram nos limites da moldura penal correspondente ao crime, ou seja, a situações em que se mostra quebrada a relação/equivalência entre o facto cometido e a pena para o mesmo estabelecida, consabido que entre o crime e a pena há (deve haver) uma equivalência.
V - No caso dos autos é patente não estarmos perante um caso extraordinário ou excepcional, concretamente no que concerne ao grau da ilicitude do facto, à intensidade da culpa ou à (des)necessidade da pena. Ao invés, é elevadíssimo o grau de ilicitude dos factos, com especial destaque para o crime do art. 172.°, n.º 1, do CP, atenta a idade da ofendida quando do início da actividade delituosa, qual seja a de 7 anos de idade, e a reiteração frequente dos actos sexuais, que se prolongaram pelo espaço de 4 anos, sem esquecer o dano ou efeito externo causado, traduzido na ansiedade e perturbação nervosa de que a ofendida padeceu, a implicar a sua sujeição a acompanhamento médico, tal como é intensa a culpa revelada, intensidade traduzida na vontade obstinada do arguido em abusar da menor sua enteada, não se coibindo de a abordar no próprio leito, deitando-se com ela, aí ejaculando após encostar e friccionar o pénis nas zonas genital e anal da menor, tendo numa dessas ocasiões, introduzido o dedo indicador na vagina da menor, causando-lhe dor, e, por uma vez, obrigado a introduzir o pénis na boca, até atingir o orgasmo e ejacular.
VI - Prementes se mostram as necessidades de prevenção, em particular de prevenção geral, face à frequência com que o abuso sexual de crianças se vem verificando, sendo de todo desaconselhável, contraproducente e totalmente descabido, o uso do instituto da atenuação especial da pena, merecendo firme censura o uso que dele fez o tribunal a quo.
VII - A partir da revisão operada em 1995 do CP, a pena passou a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função das exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
VIII - Também este Supremo Tribunal se orienta em sentido concordante ao assumir que a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização.
IX - Daqui decorre que o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a medida da culpa, elegendo em cada caso aquela pena que se lhe afigure mais conveniente, tendo em vista os fins das penas com apelo primordial à tutela necessária dos bens jurídico-penais do caso concreto, tutela dos bens jurídicos não, obviamente, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada.
X - É assim correcto afirmar-se como finalidade primária da pena o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou de prevenção geral de integração, dando-se assim conteúdo ao exacto princípio da necessidade da pena que o art. 18.°, n.º 2, da CRP consagra.
XI - Ponderando os factos descritos e, em favor do arguido, a sua primariedade, a confissão de quase todos os comportamentos delituosos, o arrependimento, a circunstância de haver procurado, espontaneamente, tratamento psicológico, e as suas condições pessoais - pessoa trabalhadora, de condição sócio-económica modesta, com baixo nível de instrução -, entende-se adequado fixar em 5 anos e 6 meses de prisão a pena do crime do art. 172.°, n.º 1, e em 4 anos e 6 meses de prisão a pena do crime do art. 172.°, n.º 2, ambos do CP.
XII - Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também, e especialmente, pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto os factos e personalidade do agente, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
XIII - Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a insistência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderado em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso.
XIV - Analisando os factos verifica-se que os crimes em concurso estão intimamente conexionados. O crime do art. 172.°, n.º 2, mais não é que o reflexo acrescido dos actos integrantes do crime do art. 172°, n.º 1: por uma vez o arguido foi conduzido pela sua lascívia à cópula oral.
XV - Aquele acto isolado de maior ilicitude - e, por isso, autónoma e mais gravemente sancionado -, que integra o crime do art. 172.°, n.º 2 fica, pois, algo diluído no todo comportamental assumido. Deste modo, a pena conjunta adequada é a de 6 anos de prisão.
Proc. n.º 776/06 - 3.ª Secção
Oliveira Mendes (relator)
Pires Salpico
João Bernardo
Henriques Gaspar
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