Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

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ACSTJ de 07-12-2005

 Tráfico de estupefacientes Prevenção geral Prevenção especial Culpa Medida concreta da pena Regime penal especial para jovens Atenuação especial da pena Concurso de infracções Conhecimento superveniente Pena única Suspensão da execução da pena

I - Integra um crime de tráfico, p. e p. pelo art. 21.º do DL 15/93, a conduta de quem - a troco de uma gratificação de € 100 - recebeu para guarda e passou entretanto a detê-las («ilicitamente», como sabia) 805 embalagens de heroína e 703 embalagens de cocaína - prontas a lançar no mercado consumidor - com o peso, respectivamente, de 336,845 g e 542,295 g.
II - Nem a qualidade das substâncias «guardadas» e «detidas» («drogas duras») nem a sua quantidade (1508 panfletos, num total de quase um quilograma, mais precisamente 879,140 g) e nem, mesmo, a modalidade da acção (de guarda e detenção) permitem sugerir - e, muito menos, concluir - que a (gravosa) ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» (art. 25.º do DL 15/93).
III - No caso, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade centrar-se-á (no quadro de uma pena abstracta de 4 a 12 anos de prisão) a meio da primeira metade da moldura penal abstracta. Mas «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá que a comunidade entenderá ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma. O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica». E, no caso, esse limite mínimo rondará os 5 anos de prisão.
IV - De qualquer modo, «os limites de pena assim definida (pela necessidade de protecção de bens jurídicos) não podem ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só pode intervir numa posição subordinada à prevenção geral». E, no caso (de alguma «carência de socialização», ante a circunstância de a arguida - que provém de um agregado familiar «susceptível de lhe proporcionar algum equilíbrio psicossocial», mas cuja dinâmica relacional foi «marcada pelo abandono do lar por parte da mãe, há cerca de 11 anos, deixando os filhos sob os cuidados do pai» - ter iniciado aos 16 anos uma relação marital, que se tem mantido estável, cabendo-lhe a ela a «gestão do quotidiano familiar e a assunção da prestação dos cuidados aos seus filhos e irmãos mais novos, que permaneceram com ela»), a consideração das concretas exigências de prevenção especial no quadro da moldura penal de prevenção («aferindo-se o desvalor do facto pelas exigências individuais e concretas de socialização do agente») haverá de impelir o quantum exacto da pena para meados da moldura de prevenção.
V - Acresce que a arguida «sempre dispôs de uma imagem positiva a nível sócio-comunitário» e, se bem que o seu meio de inserção seja «conotado com práticas de índole marginal», não tem antecedentes criminais. Agora com 30 anos de idade e três filhos menores a cargo, aparenta, aliás, ser «uma pessoa sociável, evidenciando, contudo, alguma permeabilidade face às influências externas e imaturidade afectiva, que eventualmente podem condicionar a sua capacidade de escolha e tomada de decisão». Assim sendo, justifica-se a condenação da arguida na pena de 5,5 anos de prisão.
VI - Integra igualmente um crime de tráfico, p. e p. pelo art. 21.º do DL 15/93, a conduta de quem - a troco de uma gratificação de € 500 - recebeu para guarda e passou entretanto a detê-las («ilicitamente», como sabia) 281 embalagens de heroína e 106 embalagens de cocaína - prontas a lançar no mercado consumidor - com o peso, respectivamente, de 76,363 g e 23,597 g. Tal como na situação anterior, também aqui nem a qualidade das substâncias «guardadas» e «detidas» («drogas duras») nem a sua quantidade e nem, mesmo, a modalidade da acção (de guarda e detenção) permitem sugerir - e, muito menos, concluir - que a já («considerável») ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» (art. 25.º do DL 15/93).
VII - Nesta situação, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade seria o meio do primeiro quartel da moldura penal abstracta. Mas abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá que a comunidade entenderá ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma. O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica». No caso, esse limite mínimo andará à volta dos 4 anos de prisão (o limite mínimo da moldura do tipo). De qualquer modo, «os limites de pena assim definida (pela necessidade de protecção de bens jurídicos) não podem ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só pode intervir numa posição subordinada à prevenção geral». E no caso (de alguma «carência de socialização», ante a circunstância de o arguido - que provém de um agregado familiar numeroso [17 elementos, entre pais e filhos] e economicamente desfavorecido, mas com uma «dinâmica interna equilibrada», não ter ido, na escola, além do 6.º ano, depois de «um percurso formativo marcado por retenções, fugas e desmotivação»), a consideração das concretas exigências de prevenção especial no quadro da moldura penal de prevenção («aferindo-se o desvalor do facto pelas exigências individuais e concretas de socialização do agente») haverá de impelir o quantum exacto da pena para a base da moldura de prevenção. Tanto mais que, tendo-se o arguido iniciado na vida profissional activa aos 16 anos de idade, como servente da construção civil, passou dois anos depois «a laborar como ajudante de cozinha na cantina da empresa SC”», onde se manteve 3 anos, revelando «hábitos de trabalho» e contribuindo com € 300/mês para a economia do agregado (pais, 2 irmãos e 2 sobrinhos), até que, em Maio/Junho de 2003, ficou desempregado e passou à venda ambulante de guloseimas. Agora na cadeia, tem tido um «percurso formalmente adaptado ao ordenamento vigente, ocupando-se com frequência do 3.º ciclo do ensino básico desde o ano lectivo 2004/2005», e, ao mesmo tempo, tem «usufruído de suporte familiar consistente, traduzido na periodicidade regular com que é visitado pelos familiares mais próximos». Assim sendo e tendo-se ainda em conta a primariedade e a juventude do arguido (21 anos ao tempo e 23 agora) e a «prognose favorável» a respeito do seu «processo de ressocialização em comunidade», justificar-se-á uma pena de 4 anos de prisão.
VIII - Ante um jovem delinquente, redobram-se as exigências legais de afeiçoamento da medida da pena à finalidade ressocializadora das penas em geral. Com efeito, se, relativamente a adultos não jovens, a reintegração do agente apenas intervém para lhe individualizar a pena entre o limite mínimo da prevenção geral e o limite máximo da culpa, já quanto a jovens adultos essa finalidade da pena, sobrepondo-se então à da protecção dos bens jurídicos e de defesa social, poderá inclusivamente - bastando que “sérias razões” levem a crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do “jovem condenado” - impor, independentemente da (menor) culpa, o recurso à atenuação especial da pena. Com efeito, o que o art. 9.º do CP trouxe de novo aos chamados jovens adultos foi, por um lado, a imperativa atenuação especial (“deve o juiz atenuar”), mesmo que o princípio da culpa o não exija, quando “haja razões sérias para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado” (art. 4.º do DL 401/82), e, por outro lado, (mas não só), a faculdade concedida ao juiz de lhe impor uma medida de correcção em lugar de uma pena de prisão até 2 anos, “quando as circunstâncias do caso e considerada a personalidade do jovem maior de 18 anos e menor de 21 anos resulte que a pena de prisão até 2 anos não é necessária nem conveniente à sua reinserção social” (art. 6.º, n.º 1). A atenuação especial dos arts. 72.º e 73.º do CP, uma das principais manifestações do princípio da culpa (ou seja, o de que a pena, ainda que fique aquém do limite mínimo da moldura de prevenção, «em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa» - art. 40.º, n.º 2), beneficia, evidentemente, tanto adultos como jovens adultos. Mas, relativamente aos jovens adultos (art. 2.º do DL 401/82) - e, aí, a diferença -, essa atenuação especial pode fundar-se não só no princípio da culpa (caso em que essa atenuação especial se fundará nos arts. 72.º e 73.º do CP) como, também ou simplesmente, em razão de prevenção especial (ou seja, de reintegração do agente na sociedade).
IX - Em caso de conhecimento superveniente do concurso de crimes, «são aplicáveis as regras da punição do concurso» (art. 78.º, n.º 1, do CP). Contra essa aplicação não pode invocar-se a (provisória) suspensão da (provisória) pena conjunta anteriormente aplicada, pois que, se nas condenações parcelares nada se opõe «em princípio» «a que o tribunal considere que qualquer das penas parcelares de prisão deva ser substituída, se legalmente possível, por uma pena não detentiva (v. g., de suspensão da execução)», «não pode, no entanto, recusar-se» - em caso de «conhecimento superveniente do concurso» - «a valoração pelo tribunal da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente da prevenção especial» (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 409, 419, 429 e 430). E isso porque, «sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, torna-se claro que só relativamente a esta tem sentido pôr [em definitivo] a questão da sua substituição» (idem).
X - Daí que, quanto a penas parcelares, «a pena de prisão não deva, em princípio, ser substituída por uma pena não detentiva» (ibidem), mas, se o tiver sido, «torna-se evidente que para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada (ainda que «porventura tenha sido substituída»). E, só depois de «determinada a pena conjunta», é que «sendo de prisão», «o tribunal decidirá se ela pode ser legalmente e deve político-criminalmente ser substituída por pena não detentiva» (ibidem).XI – E daí também que a provisoriedade da substituição das penas parcelares obste, de si, à invocação, contra a unificação destas, do «trânsito em julgado» da substituição eventualmente operada em alguma das condenações avulsas. E assim porque tal «substituição» deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao «conhecimento superveniente do concurso».
XII - Em sede de pena única, «tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique» (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, § 429). Mas, na «avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade; só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta» (a. e ob. cit., § 521). «De grande relevo será também, a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)» (ibidem).

Proc. n.º 3361/05 - 5.ª Secção Carmona da Mota (relator) ** Pereira Madeira (tem declaração de voto) Santos Carvalho Costa Mortágua