Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa
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    Sumários do STJ (Boletim) - Criminal
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ACSTJ de 30-11-2005
 Acórdão da Relação Omissão de pronúncia Reapreciação da matéria de facto Agente provocador Proibição de valoração de provas Tráfico de estupefacientes Tráfico de menor gravidade Medida da pena Suspensão da execução da pena
I - Não ocorre nulidade, por omissão de pronúncia, se o tribunal da Relação não limitou os seus poderes de cognição ao texto da decisão recorrida, em exame dirigido à apreciação da perfeição da decisão sobre a matéria de facto ou à detecção de algum dos vícios previstos no n.º 2 do art. 410.º do CPP, mas ajuizou cada um dos meios de prova produzidos, conjugou-os uns com os outros, cotejou-os com a prova que os recorrentes apresentaram como favorável às suas pretensões, mas, contrariamente a estas, decidiu que era correcta a decisão impugnada.
II - A ilegitimidade e inadmissibilidade da prova obtida por via do agente provocador - o agente policial ou o particular por ele comandado que induz outrem à prática do crime para facilitar a recolha de provas da ocorrência do acto criminoso - «é inquestionável… pois seria imoral que, num Estado de Direito, se fosse punir aquele que um agente estadual induziu ou instigou a delinquir». Uma «tal desonestidade seria de todo incompatível com o que, num Estado de Direito, se espera que seja o comportamento das autoridades e agentes da justiça penal, que deve pautar-se pelas regras gerais da ética». Nada terá de ilegítimo, no entanto, a conduta do funcionário de investigação criminal, desde que não induza ou instigue o agente à prática de um crime que de outro modo não praticaria ou que já não estivesse disposto a praticar, porquanto em tais situações não se vê em que é que essa actuação represente grave limitação da liberdade de formação e manifestação da vontade do arguido (Vital Moreira e Gomes Canotilho, Constituição da República Portuguesa, 3.ª ed., pág. 207, e Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, pág. 216) - cf. o Ac. TC n.º 76/01, de 14.02, proc. n.º 508/99.
III - Neste sentido decidiu o STJ, entre outros nos Acs. de 09-06-05, proc. n.º 1015/05-3, de 06-05-04, proc. n.º 1138/04-5, de 30-10-02, proc. n.º 2118/02-3, de 20-02-03, proc. 4510/02-5, sendo pacífica aquela ideia de que é preciso distinguir os casos em que a actuação do agente provocador cria uma intenção criminosa até então inexistente, dos casos em que o sujeito já está implícita ou potencialmente inclinado a delinquir e a actuação do agente apenas põe em marcha aquela decisão. Isto é, importa distinguir entre a criação de uma oportunidade com vista à realização de uma intenção criminosa, e a criação dessa mesma intenção.
IV - Se a co-arguida S efectuou voluntariamente um telefonema para o co-arguido B solicitando-lhe mais quantidade de estupefaciente, constando da matéria de facto que este, no momento do telefonema, já detinha a droga - o que já o constituía autor do crime por que foi condenado - e que a intenção da sua venda já existia, apenas tendo sido precipitada por via daquele contacto, não se vê em que é que o telefonema se traduziu em grave e intolerável limitação da liberdade de formação e manifestação da vontade do arguido, faltando pois o suporte da ilegalidade e inadmissibilidade da prova obtida pela actuação de agente provocador.
V - Tendo apenas resultado provado, relativamente ao arguido F, que foi ele quem, no dia 22-01-01, a solicitação do irmão (arguido B), foi entregar a casa do co-arguido R, 51,22 g de heroína e 2,05 g de cocaína encomendado ao B, apesar de se tratar de quantidade já significativa de heroína, e da natureza desta, de modo algum se pode dizer que o F também era dono do negócio, pelo que este retrato global da sua conduta não suporta a gravosa moldura penal prevista para o crime base do art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, impondo-se, por razões de proporcionalidade, relegá-la para o campo de punição do art. 25.º do mesmo diploma.
VI - Dentro da moldura penal prevista para este último ilícito, e considerando que o arguido conhecia a quantidade e a qualidade da droga de que foi correio (modalidade da acção), o grau de censura por, apesar daquele conhecimento, se ter prontificado a levar a droga aos compradores, a situarem o grau da ilicitude e da culpa num patamar médio, as exigências de prevenção geral, sempre muito elevadas, e a sua qualidade de delinquente primário, é adequada à sua conduta a pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
VII - A matéria de facto provada, dando conta apenas, de relevante para a ponderação da suspensão da execução da pena, de que o recorrente é primário, nada mais se sabendo sobre a sua condição pessoal, não autoriza, nem legitima, o juízo de “esperança” de que a socialização em liberdade possa ser lograda, não se podendo fazer o juízo de prognose favorável legalmente exigido pelo art. 50.º do CP como pressuposto material daquela suspensão.
Proc. n.º 3349/05 - 3.ª Secção Sousa Fonte (relator. Tem voto de vencido quanto aos pontos VI e VII) Oliveira Mendes João Bernardo Pires Salpico