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ACSTJ de 13-07-2005
Actos homossexuais com adolescentes Constitucionalidade Abuso da inexperiência sexual
I - O TC ao estabelecer que o art. 175.º do CP viola os arts. 13.º, n.º2, e 26.º, n.º1, da CRP parece radicar o fundamento desse juízo de inconstitucionalidade no tratamento discriminatório que mereciam os actos homossexuais, puníveis sem necessidade de demonstração de abuso da inexperiência sexual da vítima, em contrário dos actos heterossexuais (art. 174.º do CP), limitando, tal entendimento, ainda, o direito de tendência, a orientação sexual livre, de cada.
II - As vítimas do tipo de crime p. e p. pelo art. 175.º do CP são, em regra, as crianças desprotegidas e mesmo marginalizadas. Os casos de que mais se tem tido conhecimento implicam crianças de rua, que se prostituem ou deixam filmar em troca de roupas de marca ou de refeição a contento, “crianças incomodativas”, “desagradáveis” e que não “despertam grande simpatia” do público em geral.
III - A modalidade da acção típica integrante do conceito de inexperiência sexual reconduz-se à sedução da vítima ou seja ao aproveitamento da menor força de resistência que terá perante a cópula ou o coito.
IV - Resultando do acervo de factos provados que o menor F, então com 14/15 anos, era frequentador do Parque Eduardo VII, em Lisboa, e se dedicava à prostituição masculina, não fugindo ao arquétipo social e humano supradescrito; e que, após contactos para a prática de actos homossexuais, foi conduzido à casa do arguido, onde este, remuneradamente, com o consentimento daquele, lhe acariciou os testículos e o pénis, introduziu-o na boca, enquanto se masturbava até à ejaculação, não se poderá extrair, quanto a este menor, a conclusão de abuso e de inexperiência sexual.
V - De igual modo, no que concerne ao menor J , não é possível concluir que antes dos factos detinha inexperiência sexual se nestes se fixou que era aluno do Colégio de Pina Manique - Casa Pia -, do qual se ausentava sem autorização dos seus responsáveis, vagueando pelas ruas de Lisboa sem ter dinheiro para comer e que aceitou encontrar-se com o arguido para a prática de actos sexuais; e, assim, veio ao longo de Setembro a Dezembro de 1999, pelo menos uma dezena de vezes, a praticar actos sexuais de relevo, remunerados: roçando no ânus e introduzindo na boca do menor, então com 14/15 anos, o pénis, ali ejaculando, masturbando-se à sua frente e acariciando-o.
VI - Em qualquer dos casos, não constando, nem razoavelmente devendo constar, da acusação pública o abuso de inexperiência sexual da vítima de actos homossexuais, face ao elemento literal do tipo do art. 175.º do CP, a omissão em causa, como a não comprovação em julgamento daquele elemento, de que se não pode abstrair na formulação do TC, leva à improcedência da acusação.
Proc. n.º 2852/03 - 3.ª Secção
Armindo Monteiro (relator)
Pires Salpico
Flores Ribeiro
Henriques Gaspar
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