Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Proc.nº605/07-9

Acordam, em audiência, na 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

RELATÓRIO.

Decisão recorrida.

No processo comum nº 17/99.6F5LSB do 1º Juízo Criminal da Comarca de Lisboa, os arguidos (…), todos devidamente identificados nos autos, foram acusados pelo Ministério Público de cada um deles ter cometido dois crimes de exploração ilícita de jogo, pp. pelo art.108º, nº1 do DL nº422/89, de 2 de Dezembro.
Realizado o julgamento perante tribunal singular, por sentença proferida em 12 de Julho de 2006, para o que aqui releva, foi decidido o seguinte:
1) Absolver os arguidos (…), da prática dos mencionados crimes;
2) Condenar o arguido (…), por cada um dos dois crimes de exploração ilícita de jogo, pp. pelo art.108, nº1 do DL nº422/89, de 2/12, na pena de 6 meses de prisão e 80 dias de multa à taxa diária de € 7,00;
a) Efectuado o cúmulo jurídico das duas referidas penas parcelares, o arguido (…) foi condenado na pena única de 8 meses de prisão e 110 dias de multa à taxa diária de € 7,00,
b) Suspender a execução da pena única de prisão aplicada pelo período de 4 anos;
3) Determinar nos termos do art.116º da Lei do Jogo a destruição, após o trânsito em julgado da sentença, das máquinas apreendidas, pela Inspecção-Geral de Jogos;
4) Nos termos do art.117º daquela Lei foi declarado perdido a favor do Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo (IFT) as quantias de € 133,18 e de € 51,87 apreendidas nos autos.

Recurso.

Inconformado com essa decisão dela recorreu o arguido/condenado (…), pugnando pela sua absolvição rematando a respectiva motivação com as seguintes (transcritas) conclusões:
A) As máquinas dos autos não são de fortuna ou azar, dado que não paga nem directa, nem indirectamente prémios, quer em fichas, quer em dinheiro.
B) A sua utilização não cria qualquer expectativa de ganho económico ao seu utilizador.
C) Apenas permitem o prolongamento dos jogos face à pontuação obtida.
D) As máquinas estavam registadas e licenciadas como de diversão e, como tal foram adquiridas.
E) O arguido foi um modesto empresário do sector de diversão, que com as dificuldades, dúvidas e diversidade entre a classificação nos registos como máquinas de diversão, que mais tarde vinha a saber que eram consideradas como de fortuna ou azar, foi obrigado a mudar há cerca de seis anos a sua actividade comercial.
F) Mudança essa para evitar mais problemas com a justiça.
G) Esta sua decisão é bem reveladora, que nunca actuou de forma dolosa, dado que adquiriu as máquinas convicto que sua exploração era lícita.
H) Agiu sempre em erro sobre o elemento normativo do tipo, o que afasta o dolo.
l) Os crimes em causa não são punidos a título de negligência.
Admitido o recurso contra-motivou o Ministério Público pugnado também pela absolvição do recorrente, pois entende que os factos dados como provados não integram o crime pelo qual foi condenado, mas antes a contra-ordenação pp. nos termos das disposições conjugadas dos arts.159º, nºs 1 e 2, 160º, nº1, 161º, nº3 e 163º, nº1, por referência aos arts.1º e 4º, do DL nº422/89, de 2/12 (Lei do Jogo), na actual redacção, cujo procedimento contra-ordenacional se encontra extinto por efeito da prescrição.
Nesta Instância o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer concordante com a subsunção legal dos factos feita na sentença impugnada, concluindo pela rejeição do recurso por entender ser manifestamente improcedente.
Observado o disposto no nº2 do art.417º do CPP, respondeu o recorrente manifestando a sua discordância com esse parecer.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a audiência de julgamento.
Cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTAÇÃO.

Na 1ª Instância foi dada como provada a seguinte factualidade:
a) Factos Provados
«Os arguidos (…) eram, à data dos factos, membros da Direcção do “(…)”, com sede no (…), em Lisboa.
No dia 08-06-1999, uma patrulha da GNR entrou nas instalações do referido clube e constatou que no mesmo se encontrava instalada e em funcionamento uma máquina “Arcades”, tipo vídeo, com o n.º de fábrica 8723, licenciada para o jogo “Cosmo gang”.
Porém, a mesma estava a ser utilizada em jogos de poker, pelo que foi apreendida.
No dia 19-04-2000, no mesmo local, foi encontrada por uma brigada da GNR a máquina licenciada para jogo “World bally”.
Porém, a mesma estava a ser utilizada em jogos de poker, pelo que foi apreendida.
A máquina “Arcades” apreendida em 08-06-1999, para além de permitir desenvolver um jogo tipo tetris tinha camuflado um outro com as características do poker, o qual permite ao jogador fazer apostas de 1 a 100, arriscando entre 10$00 e 1000$00, a uma (ritmo) velocidade em tudo igual à máquinas usadas nos casinos, em que o objectivo é o de conseguir combinações premiadas tais como: sequência real (às, rei, valete, dama e 10 do mesmo naipe), sequência numérica, sequência de cor, fullen, trios, pares, etc., tudo dependendo da sorte, independentemente da perícia e destreza do jogador.
Quando ao jogador sai a combinação premiada surge automaticamente na parte superior do écran a informação de créditos ganhos (Bónus). Então o jogador poderá optar por tentar dobrar o ganho obtido ou ficar com os créditos ganhos.
A máquina apreendida em 19/04/2000, também “Arcades”, quando examinada, revelou um funcionamento em tudo idêntico com o jogo de poker dissimulado sob o jogo de vídeo autorizado, permitindo aos jogadores idêntico resultado.
Tais máquinas pertenciam ao arguido (…) e tinham sido colocadas nas instalações do clube com o conhecimento de alguns membros da Direcção do clube, tendo sido combinado que o resultado da exploração das mesmas seria repartido em 50% para o clube e os restantes para o arguido (…).
Com a apreensão da 1.ª máquina foi igualmente apreendido o dinheiro que se encontrava no seu interior no montante de 26.700$00.
Com a apreensão da 2.ª máquina foi igualmente apreendido o dinheiro que se encontrava no seu interior no montante de 10.400$00.
O arguido (…) sabia que tais máquinas só poderiam funcionar em locais autorizados para a prática de jogos daquela natureza e não dispunha de licença para a sua exploração.
O arguido (…) agiu livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Mais se provou que:
As máquinas apreendidas não pagam, nem directa nem indirectamente, prémios, quer em fichas quer em dinheiro.
Apenas permitem o prolongamento dos jogos mediante a pontuação (créditos) obtida.
Provou-se, ainda que:
Os arguidos (…) não têm antecedentes criminais.
O arguido (…) tem os seguintes antecedentes criminais:
Por sentença de 11/12/1998 proferida no âmbito do Proc. n.º 1731/94.8 PMLSB, que correu termos na 1.ª Secção do 6.º Juízo Criminal de Lisboa, o arguido foi condenado pela prática, em 24/10/1994, de um crime de exploração ilícita de jogo, na pena de 2 meses de prisão, substituída por igual tempo de multa e em 20 dias de multa, ou seja, na pena única de 80 dias de multa.
Por sentença de 10/05/2000 proferida no âmbito do Proc. n.º 181/95.3 PULSB, que correu termos na 1.ª Secção do 2.º Juízo do Tribunal Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado pela prática, em 13-01-1995, de um crime de exploração de jogo ilícito, na pena de 4 meses de prisão substituída por igual tempo de multa e em 35 dias de multa.
O arguido (…) trabalhava no ramo de negócio ligado às máquinas de jogos desde 1994, sendo que actualmente trabalha apenas com máquinas de café.
b) Factos Não Provados
Não se fez prova de que:
Quando ao jogador saísse a combinação receberia proventos do mesmo modo que ocorre com as máquinas em utilização nos casinos.
Os arguidos (…) também sabiam que tais máquinas só poderiam funcionar em locais autorizados para a prática de jogos daquela natureza e não dispunham de licença para a sua exploração.
Os arguidos (…) agiram livre e conscientemente bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
O prolongamento que a pontuação (créditos) obtida dá ao jogador permite o acesso a outras fases mais difíceis do jogo.
A pontuação (créditos) obtida depende, principal e fundamentalmente, da perícia e da estratégia mental do utilizador da máquina.
O tribunal recorrido fundamentou a formação da sua convicção da seguinte forma:
O Tribunal valorou toda a prova produzida de forma crítica, conjugada e global, segundo as regras de experiência comum e à luz do princípio da livre apreciação.
Foi apreciado o auto de notícia de fls. 3 e 4; o título de registo de fls. 7; a licença de exploração de fls. 8; a cópia do cartão de identificação de empresário em nome individual (…), fls. 31; o exame pericial de fls. 47 a 53; as Actas de fls. 66 a 76; o auto de notícia de fls. 137 e 138; registo de máquinas de diversão de fls. 141; título de registo, fls. 143; licença de exploração, de fls. 144; exame pericial de fls. 202 a 207; e CRC de fls. 409, 411, 413, 415 e 418 e 419.
O arguido (…) não prestou declarações e o arguido (…) foi julgado na sua ausência.
O arguido (…) (era o tesoureiro do clube) prestou umas declarações espontâneas e sinceras, sem hesitações, falando acerca da relação entre o arguido (…) e o Clube, a forma como repartiam os lucros, sendo que só o arguido (…) é que tinha a chave das máquinas e ia lá uma vez por mês. Estava presente na primeira apreensão e quando voltou ao clube alguns dias depois já lá estavam outras máquinas, não sabendo quem terá permitido que as lá colocassem. Não sabia qual o conteúdo das referidas máquinas, nem se eram ou não ilegais, na sua perspectiva de tesoureiro interessava-lhe, essencialmente, o facto de serem uma fonte de rendimento para clube, dando “que fazer aos sócios”.
O arguido (…) tinha o cargo de Secretário-Geral da Comissão de Administração, mas estava ligado ao clube, essencialmente, na vertente desportiva e, por isso, ia às instalações 3 ou 4 vezes por semana, sendo que não sabia nada sobre as máquinas. Não se lembra se já fazia parte da Direcção aquando da primeira apreensão, mas foi constituído arguido na segunda.
O arguido (…) era o proprietário das máquinas e colocou o acento tónico das suas declarações no facto de não saber que aquelas máquinas eram ilegais, dizendo que quem as vendeu lhe assegurou que tais máquinas não eram ilegais porque não davam prémios em dinheiro. Instado, respondeu que também não foi perguntar à Inspecção-Geral de Jogos se os jogos desenvolvidos eram ou não ilegais.
Acontece que o arguido era empresário do ramo desde 1994 (os factos são de 1999 e 2000) e, como resulta do seu CRC, também já tinha sido condenado pela prática do mesmo crime, logo, com base nestes factos, segundo as regras de experiência comum, concluímos que o arguido não podia deixar de saber que tais máquinas eram proibidas e que o facto de não darem prémios em dinheiro não afastava essa ilegalidade. O mesmo já não se pode dizer de um cidadão comum (que não esteja ligado ao ramo e que nunca tenha sido condenado por factos idênticos), esse sim pode ser levado a pensar que o facto de as máquinas não darem prémios em dinheiro significa que não são ilegais, daí que a consciência da ilicitude e os factos consubstanciadores dos elementos subjectivos do tipo não tenham sido considerados provados relativamente aos restantes arguidos, mas apenas quanto ao arguido (…).
Fazendo nossas as palavras do douto Ac. Relação de Lisboa, de 03-10-2001, n.º convencional JTRL00035254, in www.dgsi.pt: «Há que evitar, de resto, aquilo que a Dr.ª (…) chama o “amolecimento ósseo do direito penal”, o que sucederia se o agente deste crime pudesse, triunfantemente, escudar-se atrás da invocação do desconhecimento da ilicitude da sua conduta para conseguir a impunidade.»
A testemunha (…), 1.º Sargento da GNR, da Brigada Fiscal, interveio na apreensão de 08-06-1999, confirmou a actuação policial dessa data, de forma isenta e sincera, lembrando que o arguido (…), que estava presente, ficou “admirado” com tal intervenção.
A testemunha (…), Sargento-ajudante da GNR, não se lembra de nada, pelo que não contribuiu para a prova de quaisquer factos.
Sobre os demais factos não provados foram infirmados pelos provados ou não se fez qualquer prova.
Ficaram de fora das alíneas a) e b), as meras conclusões, como por exemplo que se tratava de jogos de fortuna ou azar. Uma vez que tal afirmação implica a aplicação do Direito ela será tratada mais à frente.
No que respeita à descrição do modo como os jogos se desenvolviam, recuperámos parte do conteúdo dos exames periciais que, embora não conste expressamente da redacção da acusação, faz parte dela pela remissão (vide fls. 259, parte final) para fls. 47 e seg. e 202 e segs.
O tribunal “ a quo” procedeu à subsunção legal da factualidade supra descrita, à escolha e determinação da medida da pena e ao destino dos bens e dinheiro apreendido do seguinte modo:
Aos arguidos é imputada, a cada um, a prática de dois crimes de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art.º 108.º, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 02.12, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19.01., doravante Lei do Jogo.
O art.º 108.º da Lei do Jogo estatui, no seu número 1, que: «Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até 2 anos e multa até 200 dias.»
Há que fazer referência aos art.os 1.º, 3.º e 4.º da Lei do Jogo.
São jogos de fortuna ou azar «...aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte.» - cfr. art.º 1.º da Lei do Jogo.
A sua exploração apenas é permitida nos casinos situados nas zonas de jogo, nos termos definidos por lei – veja-se art.º 3.º e 4.º do aludido diploma.
São elementos típicos deste tipo de crime: a) a exploração de jogos de fortuna ou azar (objecto da acção); b) que essa exploração se processe de qualquer forma (modo de acção); c) fora dos locais legalmente autorizados (ofensa do bem jurídico tutelado); e d) a existência de dolo em qualquer das suas modalidades (elemento subjectivo) – assim, Ac. da Relação de Évora, de 19/05/1998, in CJ, ano XXIII, tomo 3, p. 286.
O bem jurídico tutelado é o direito de exploração de jogos de fortuna ou azar que pertence em exclusivo ao Estado e só pode ser exercido em zonas de jogo estabelecidas mediante concessão ou, nos casos excepcionados pelos art.os 6.º a 8.º da Lei do Jogo.
Os jogos em causa desenvolvem-se da forma que ficou pormenorizadamente descrita na matéria de facto dada como provada, sendo que na prática destes jogos não interfere qualquer conhecimento, destreza ou perícia do jogador, pelo que os resultados obtidos dependem única e exclusivamente da sorte ou azar.
Conclui-se, assim, que os jogos em causa são de fortuna ou azar, tal como definido no art.º 1.º da Lei do Jogo.
Para esta classificação é irrelevante que as máquinas dêem algum prémio em dinheiro.
O local onde a máquina se encontrava – num Clube (…) – não é um local legalmente autorizado, sendo certo que máquinas deste tipo apenas podem ser exploradas em casinos ou nos locais e situações excepcionais, justificados por manifesto interesse turístico e mediante autorização governamental, nos termos previstos nos art.os 3.º, 4.º, n.º 1, al. f), 6.º e 7.º, todos da Lei do Jogo.
O jogo em causa estava em condições de ser utilizado pelos frequentadores do clube onde se encontrava.
Apenas o arguido (…) conhecia as características do jogo desenvolvido e sabia que a sua exploração nas circunstâncias em que ocorria estava vedada por lei.
Conhecendo os elementos acima referidos, o arguido (…), quis e conseguiu colocá-lo à disposição daqueles que o quisessem utilizar, colocando-a à exploração no Clube (…).
Agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
Agiu, pois, com dolo directo – art.º 14.º, n.º 1, do Código Penal.
Estão, por conseguinte, preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime pelo qual o arguido (…) vem acusado.
Porém, no que respeita aos restantes arguidos, não se provaram os factos consubstanciadores do dolo, nem os relativos à consciência da ilicitude. Por conseguinte, não se verificando preenchidos os elementos subjectivos do tipo do crime aqui em causa, não é possível afirmar que os arguidos (…) cometeram o crime por que foram acusados, devendo ser absolvidos.
Por seu turno, uma vez que os factos provados dizem respeito a dois momentos temporais distintos e distanciados entre si, bem como a duas máquinas (uma num primeiro momento, outra num segundo momento), o arguido (…), com a sua conduta, preencheu por duas vezes os elementos do tipo em causa, pelo será punido em concurso real por dois crimes de exploração ilícita de jogo.
No que respeita ao arguido (…) e não havendo causas de exclusão da ilicitude nem da culpa, passemos à
Determinação da espécie e das medidas das penas parcelares
O crime em apreço é punido com pena de prisão de um mês a dois anos e multa de 10 a 200 dias – art.º 108.º, n.º 1, da Lei do Jogo, e 41.º, n.º 1, e 47.º, n.º 1, ambos do Código Penal.
Na ponderação da pena aplicável deverão ser atendidos os critérios do art.º 71.º do Código Penal, sendo a pena concreta determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção especial e geral que no caso se imponham, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, depuserem a favor ou contra o arguido.
No caso, a ilicitude é média/baixa, atendendo ao facto de que apenas se provou que o arguido explorava uma máquina ilegal em cada um dos momentos em que elas foram apreendidas.
O dolo é intenso (directo) e a culpa é média, sendo que o arguido teve atitude antijurídica claramente deliberada.
As exigências de prevenção geral assumem também algum relevo, considerando o elevado índice de cometimento deste crime na nossa sociedade.
O arguido tem os antecedentes criminais dados como provados, o que milita contra si, principalmente no que respeita à condenação anterior por idêntico crime, a qual não foi suficiente para o afastar de práticas ilícitas.
A sua situação socio-económica é desconhecida (para além de que é empresário no ramo das máquinas de café), no entanto seguiremos o entendimento preconizado, no que respeita ao montante diário da multa, no Ac. da Rel. de Coimbra, de 13.07.1995, in C.J. Ano XX, t. 4, p. 48, embora actualizando-o.
Ponderados estes parâmetros, entendemos como adequadas as penas parcelares de 6 meses de prisão e 80 dias de multa à taxa diária de € 7,00, por cada um dos crimes.
Antes destes factos o arguido já tinha sido condenado em pena de prisão que havia sido substituída por multa, todavia tal facto não o impediu de voltar a cometer o mesmo crime, pelo que, nos termos do art.º 44.º do Código Penal, entendemos que a pena de prisão é necessária para evitar o cometimento de novos crimes (mesmo ponderando o facto de o arguido, neste momento não estar no mesmo ramo de actividade, o que não impede que regresse), pelo que não a substituiremos por trabalho.
Do Cúmulo Jurídico das Penas
Dispõe o art.º 77.º do Cód. Penal que quem tiver cometido vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer delas, é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados em conjunto os factos e a personalidade do arguido.
De acordo com o n.º 2 do referido artigo, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicáveis aos vários crimes e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas.
Nos termos do n.º 3 do mencionado preceito, se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única que resultar da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores.
A presente condenação é a terceira pelo mesmo crime, o que revela alguma tendência criminosa do arguido. Por outro lado, o segundo crime foi cometido, no mesmo local, meses depois de lhe ter sido apreendida uma máquina (o primeiro crime).
Nestes termos, atendendo a estes critérios e às penas atrás descritas, entendemos adequada a pena única de 8 meses de prisão e 110 dias de multa, à taxa diária de € 7,00.
Da Suspensão da Execução da Pena de Prisão
Porque a pena de prisão aplicada é inferior a 3 anos, importa, então, ponderar a possibilidade de suspender a execução da pena de prisão.
Dispõe o n.º 1 do art.º 50.º do CP que o tribunal suspenderá a execução da pena de prisão se: «atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
De acordo com o Ac. STJ, de 03 de Abril de 2003, CJSTJ, XI, t.2, p. 157: «O instituto da suspensão da execução da pena deverá ter por base um juízo de prognose social favorável ao arguido consubstanciado na esperança, fundada em factos concretos, de que o arguido sentirá a sua condenação como uma advertência e de que não cometerá no futuro nenhum outro crime.».
Neste caso, fazemos um prognóstico favorável à suspensão da execução da pena, à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização. Com efeito, como se disse atrás, julgamos que uma pena de multa (só de multa) não demoveria o arguido de cometer novos crimes; já, face à ameaça de prisão, aliada à integração social do arguido e ao facto de, actualmente, não estar no mesmo ramo de actividade (o que, como já dissemos, não significa que não retome tal actividade), podemos afirmar a esperança fundada de que o arguido não cometerá outro crime no período de suspensão, o qual, no entanto, devido à longa experiência do arguido neste ramo e à possibilidade de retoma da actividade (o que propiciaria a prática de novos ilícitos), o período de suspensão terá de ser mais próximo do limite máximo.
O período de suspensão será fixado em 4 anos.
Do destino a dar aos bens e ao dinheiro apreendidos
De acordo com o art.º 374.º n.º 3 al. c), do Cód. Proc. Penal, na sentença deve indicar-se o destino a dar às coisas ou objectos relacionados com o crime.
Encontram-se apreendidas, à ordem deste processo, duas máquinas e o dinheiro que nelas estava contido, no montante de 26.700$00 e 10.400$00 (fls. 4 e 138), ou seja, segundo a taxa de conversão em euros prevista no art.º 1.º do Regulamento CE n.º 2866/98, do Conselho, € 133,18 e € 51,87 (vide guias de depósito de fls. 10 e 124).
Sobre esta matéria dispõe o art.º 116.º do Decreto-lei n.º 422/89, de 02.12, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-lei n.º 10/95, de 19.01, o seguinte: «O material e utensílios de jogo serão apreendidos quando sejam cometidos crimes previstos nesta secção e destruídos, a mandado do tribunal, pela autoridade apreensora, que lavrará o competente auto de destruição».
E o art.º 117.º do mesmo diploma, prescreve que: «Todo o dinheiro e valores destinados ao jogo, bem como os móveis do local em que sejam cometidos os crimes previstos nesta secção, serão apreendidos e declarados perdidos a favor do Fundo de Turismo».
Por força do art.º 1.º do Decreto-lei n.º 308/99, de 10 de Agosto, todas as referências feitas em disposições legais ao Fundo de Turismo passam a considerar-se como feitas ao Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo (IFT).
Por conseguinte, verificando-se a prática pelo arguido José Fernandes de dois crimes previsto na Secção I do Capítulo IX do já aludido diploma legal, respeitantes às duas máquinas apreendidas, dar-se-á destino aos referidos objectos e dinheiro de acordo com as normas transcritas».

Apreciando.

Objecto do recurso. Questões a examinar.

Como é sobejamente sabido e tal decorre de forma cristalina do nº1 do art.412º do CPP a motivação do recurso é composta da fundamentação onde é enunciado especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação das conclusões deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. São estas que delimitam e definem o objecto do recurso, devendo fixar com precisão as questões a decidir, pelo que devem ser redigidas sob a forma de proposições claras e sintéticas que condensem o que se expôs ao longo da fundamentação.
Para além do que conste das conclusões do recurso este Tribunal “ ad quem” apenas pode apreciar outras questões que sejam de conhecimento oficioso.
O recorrente a pretexto de responder ao parecer emitido nesta Instância pelo Exmº Procurador-Geral Adjunto, veio suscitar na dita resposta a questão da determinação da medida da pena, designadamente no que concerne ao período da suspensão da execução.
Porém, naquele parecer nem sequer foi tocado, ainda que superficialmente, nessa matéria, que também não foi abordada nas conclusões do recurso, pelo que consequentemente dela não se tomará conhecimento.
Assim, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, as que emergem das conclusões do recurso, que aqui reclamam solução consistem em saber:
- 1ª Questão: Se o jogo de póquer desenvolvido pela máquinas em causa deve ou não ser considerado de fortuna ou azar;
- 2ª Questão: Se ocorre erro notório na apreciação da prova relativamente ao elemento subjectivo – dolo – atribuído à conduta do arguido/recorrente dada como provada na sentença impugnada, ou algum dos outros vícios enunciados no nº2 do art.410º, nº2 do CPP.

Examinemos pela ordem indicada as questões acabadas de enunciar.

1ª Questão: Se o jogo de póquer desenvolvido pela máquinas em causa deve ou não ser considerado de fortuna ou azar.
O arguido recorrente foi condenado pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo, pp. pelo art. 108 n.º1 do DL n.º 422/89, de 2 de Dezembro.
Diz este preceito que:
«1 – Quem, por qualquer forma, fizer exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até dois anos e multa até 200 dias».
Dispõe o art.1.º do diploma em referência, epigrafado de jogos de fortuna ou azar, que jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte.
Determina, por sua vez, o art. 3.º n.º1, do mesmo DL, epigrafado de leis do jogo, que a exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar só são permitidas nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei ou, fora daqueles. Nos casos excepcionados nos artigos 6.º a 8.º (referindo-se estes à exploração de jogos em navios ou aeronaves e à exploração fora dos casinos de jogos não bancados e de máquinas de jogo, respectivamente).
Nos termos prevenidos no art. 4.º n.º 1 al. g), daquele diploma, sob a epígrafe tipos de jogos de fortuna ou azar, vem estabelecido que nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar [...] jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
No que respeita ao bem jurídico tutelado, há que ter presente que o direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado e que só pode ser exercido por sociedades anónimas a quem o Governo adjudica a respectiva concessão, confinando-se a sua exploração e prática a casinos em zonas de jogo ou, fora daqueles, nos casos excepcionados nos art. 6.º a 8.º - cf. art. 9.º e 3.º, do DL n.º 422/89.
No crime em questão, está em causa a tutela das áreas concessionadas para o jogo e, no caso concreto das máquinas, estão em causa os casinos existentes nas zonas de jogo ou outros estabelecimentos hoteleiros ou complementares, autorizados, face ao disposto no art. 7.º n.º 2, daquele DL.
Para se poder saber se a matéria de facto assente integra ou não este tipo incriminador ou apenas o ilícito contra-ordenacional, p. e p. pelos art. 159º, 160º n.º 1, 161°, n.º3, e 163º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, torna-se imprescindível, pelo menos num primeiro momento, procurar determinar o conceito de jogo de fortuna e azar que constitui o objecto da actividade proibida.
Para tanto, como se salienta no Acórdão da Relação de Lisboa de 26.10.2005, proferido no Rec. n.º 7610/05 – 3.ª Secção, de que é relator o ilustre Desembargador Carlos Almeida, publicado na CJ, ano XXX, tomo IV, pag. 147 e ss, também acessível in www.dgsi.pt, que seguiremos de perto, convém analisar a evolução da legislação em matéria de jogo desde, pelo menos, 1969, data da publicação do Decreto-Lei n.º 48 912, de 18.3.69, diploma regulava os jogos de fortuna e azar e as modalidades afins.
No artigo 1° desse diploma definia-se o jogo de fortuna e azar como aquele «cujos resultados são contingentes, por dependerem exclusivamente da sorte». Por contraposição, as modalidades afins eram definidas como «as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside essencialmente na sorte»( ) (artigo 43°).
Existia, portanto, uma linha clara de distinção entre estes dois conceitos: os resultados dos jogos de fortuna ou azar dependiam exclusivamente da sorte ao passo que os das operações consideradas como modalidades afins dependiam essencialmente da sorte.
Os que explorassem jogos de fortuna ou azar, incluindo máquinas automáticas de fichas ou moedas, exercessem actividade na respectiva exploração ou fabricassem, importassem, transportassem, expusessem ou vendessem materiais ou utensílios exclusivamente destinados a jogos de fortuna e azar eram punidos com prisão de 6 meses a 2 anos (e demissão, isto se fossem funcionários públicos – artigo 56°).
Por sua vez, os que, sem a necessária autorização ou em desconformidade com o condicionamento estabelecido promovessem qualquer das actividades afins e os que as facilitassem ou nelas colaborassem, eram punidos com multa de 1.000$00 a 50.000$00 (artigo 59°).
A clareza desta distinção e regime foi, porém, abalada logo com a publicação da versão originária do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro.
Na verdade, este diploma (que, através do seu artigo 160°, revogou o Decreto-Lei n.º 48 912, mas manteve em vigor as normas que regulavam - Capítulo VI - e sancionavam a exploração ilícita das modalidades afins - artigo 59°) definiu os jogos de fortuna ou azar como «aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte».
Quer isto dizer que o conceito foi alargado em termos de abranger parte das modalidades afins, pelo menos aquelas que podiam ser consideradas como jogos.
A situação complicou-se ainda mais com a redacção dada a este diploma pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro.
Tendo-se optado pela regulação das modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar no âmbito do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, revogou-se integralmente o Decreto-Lei n.º 48 912, de 18 de Março de 1969. Porém, definiu-se, no n.º1 do artigo 159°, esse conceito dizendo que modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar eram «as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémio coisas com valor económico».
E no n.º2 do mesmo preceito estabeleceu-se que “são abrangidos pelo disposto no número anterior, nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos.”
Há que sublinhar que as rifas, as tômbolas e os sorteios só devem ser exploradas por entidades com fins não lucrativos. Angariar receitas através deste meio, nomeadamente por associações desportivas, instituições de beneficência, comissões de festas, associações culturais, é a sua vocação. O concurso é a única figura das modalidades afins que é permitida a entidades com fins lucrativos, e mesmo assim dentro dos condicionalismos da lei (cf. art. 161 do DL 422/89).
Foi, por conseguinte, alterado o cerne da distinção entre os dois conceitos, que deixou de assentar na relevância da sorte ou do azar para o resultado. Tanto num caso como noutro a contingência do resultado podia derivar apenas da sorte.
A jurisprudência hesita sobre o critério de distinção entre os jogos de fortuna e azar e as modalidades afins desses jogos. Há vários acórdãos da Relação do Porto a dizer que o único elemento diferenciador dos jogos de fortuna e azar propriamente ditos e as modalidades afins resulta das palavras “operações oferecidas ao público” que a lei inclui na definição das “modalidades afins” ( ). Com efeito, nestas as respectivas promotoras oferecem os jogos ao público, isto é, promovem o produto junto do público, há uma interpelação directa ao público, e nos jogos de fortuna e azar propriamente ditos limitam-se a colocá-los em estabelecimentos pré-determinados, aos quais o público se dirige para os praticar, não havendo uma oferta ao público da operação do jogo, à parte a ocasional publicidade na comunicação social que, todavia, não pode ser considerada como oferta ao público de operações de jogo.
Mas há também quem, como meio para distinguir o campo de aplicação das incriminações previstas nos artigos 108° a 111° e 115° do universo das condutas que integram os ilícitos de mera ordenação social (artigos 160° a 163°), situe a linha de fronteira na natureza dos prémios atribuídos. Quando estes consistissem em dinheiro estar-se-ia perante um crime, ao passo que a atribuição de prémios de outra natureza caracterizaria o ilícito como de mera ordenação social.
A este critério, como se salienta no acórdão da Relação de Lisboa, acima referido, há, porém, que opor três argumentos. Em primeiro lugar, a lei, em caso algum, se refere a ele para distinguir os jogos de fortuna e azar das modalidades afins. A natureza económica do ganho ou perda no jogo não é elemento constitutivo do tipo legal. Em segundo lugar, de entre as modalidades de jogos de fortuna ou azar especificamente previstas no artigo 4° há algumas em que os prémios podem consistir, pelo menos imediatamente, em fichas e o resultado ser apresentado como pontuações. Por último, constitui contra-ordenação, nos termos do n.º 3 do artigo 161° e do n.º1 do artigo 163°, a substituição por dinheiro ou fichas dos prémios atribuídos pelas modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar.
O que se torna essencial e constitui denominador comum a qualquer tipo de jogo de fortuna ou de azar é que o resultado do jogo seja contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte.
A necessidade de, na definição de crimes, se usar uma linguagem precisa e delimitadora, com repúdio de preceitos abertos ou vagos, tem vindo a ser jurisprudencialmente reconhecido, nomeadamente, na matriz jurídico-constitucional.
Daí que, na ausência de qualquer distinção material entre os dois conceitos, a distinção tenha que ser formal, sendo para o efeito considerados jogos de fortuna ou azar apenas aqueles cuja exploração, nos termos dos n.°s 1 e 3 do artigo 4.º da actual redacção do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, é autorizada nos casinos e para os quais existem regras de execução, actualmente reunidas na Portaria n.º 817/2005 de 13 de Setembro, que abrange os jogos bancados, não bancados e máquinas automáticas – regras que se encontravam dispersas pelas Portarias n.ºs 1441/95, 461/2001, 1364/2001 e 894/2002, de, respectivamente ,29 de Novembro ,8 de Maio, 6 de Dezembro e 29 de Julho.
No que respeita às máquinas automáticas, a sua regulamentação vem definida no título III, capítulo único da referida Portaria, nos seguintes termos:
“1. O jogo de máquinas automáticas pode ser praticado em aparelhos de funcionamento mecânico, eléctrico, electromecânico ou electrónico com alguma das seguintes características:
a) Atribuam prémios pagos directa ou indirectamente em fichas, moedas ou outros meios de pagamento;
b) Não atribuindo os prémios referidos na alínea anterior, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.”
O legislador, no art. 161 n.º 3 do DL 422/89, faz uma enumeração não exaustiva dos temas que as modalidades afins dos jogos de fortuna e azar não podem desenvolver, como sejam, o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola e totoloto, nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos.
Por isso, o campo de aplicação dos mencionados ilícitos criminais tem de se restringir à exploração e outras actividades ilícitas que tenham como objecto esses jogos de fortuna ou azar cuja exploração é autorizada nos casinos.
Nos casos de máquinas que desenvolvem o tema do jogo de póquer, ainda que utilizando bonecos, cores ou outros símbolos em vez de cartas, suscitaram-se, por vezes, dúvidas sobre se deveriam ser enquadradas entre os jogos de fortuna ou azar, fosse por desenvolverem temas próprios de um jogo de fortuna ou azar, fosse por apresentarem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
Argumentou-se, contra o enquadramento como jogo de fortuna ou azar, com o facto de o póquer ser um jogo em que intervém a perícia e a inteligência do jogador, bem como com o teor de alguns regulamentos policiais (vejam-se: o Regulamento de Jogos do Governo Civil do Distrito de Lisboa, D.R. II, de 12 de Dezembro de 1961; o Regulamento Policial do Distrito de Santarém, aprovado por despacho ministerial, publicado no D.R., II, 304, de 31 de Dezembro 1993; o projecto, de 6 de Abril de 1994, de Regulamento Policial do Distrito de Lisboa, D.R., II, 80) que inculcariam ser o póquer um jogo de estratégia mental, não qualificado como de fortuna ou azar, cuja prática era admitida em determinadas associações e mediante prévia licença dos governos civis.
No entanto, afigura-se-nos que, no manejo das máquinas que desenvolvem o tema do jogo de póquer, se eventualmente poderá intervir uma certa dose de perícia e inteligência do jogador, concretizada no conhecimento prévio das regras e na possibilidade de escolha das cartas (ou bonecos ou pinos de diversas cores) a manter, com vista a aumentar a possibilidade de obter uma sequência premiada, a que corresponde uma certa pontuação, o certo é que, a realização dessa combinação e a obtenção da concomitante pontuação – ou de qualquer pontuação – fica dependente de algo que é de todo independente dessa perícia ou inteligência, isto é, da carta ou cartas (ou bonecos ou pinos coloridos) que a máquina aleatoriamente faz surgir: o jogador não pode prever que cartas irão surgir, nem interferir, minimamente, na sua escolha. Por mais inteligente que seja o jogador, a sorte ditará sempre o resultado final do jogo.
Além disso, com o Decreto-Lei nº10/95 de 19 de Janeiro, mais concretamente com a redacção que introduziu no art.º161°, n°3 do Decreto-Lei n.º 422/89 – que neste aspecto pensamos ter um verdadeiro significado interpretativo (de interpretação autêntica) – tornou-se inequívoca a qualificação do póquer como jogo de fortuna ou azar.
No caso vertente as duas máquinas em causa para além de desenvolverem jogos de diversão, uma o denominado “Tetris” e outra o “Worl Rallye”, em função dos quais foi concedida a respectiva licença, ambas tinham camuflado e dissimulado o jogo com as características do póquer, designado por “P Block”, que se desenvolve nos termos descritos na sentença recorrida e acima transcritos, que basicamente se caracteriza/desenvolve do mesmo modo que o jogo – o Poker - praticado nos casinos portugueses – e têm como objectivo conseguir combinações premiadas, acima descritas, tudo dependendo única e exclusivamente da sorte, independentemente da perícia e destreza do jogador.
Ora, é por demais evidente que as máquinas em questão desenvolviam jogos de fortuna ou azar, tal como os mesmos se encontram definidos nos arts. 1º e 4°, n.º 1, alínea g) do Decreto-Lei n.° 422/89, de 2 de Dezembro, sendo, conforme já se deixou exarado supra, irrelevante, pois, que o jogador possa obter vantagem económica, maxime prémios em dinheiro, no caso de ganhar o jogo.
Carece, portanto, o recorrente, nesta parte, de qualquer razão naquilo que sustenta.

2ª Questão: Se ocorre erro notório na apreciação da prova relativamente ao elemento subjectivo – dolo – atribuído à conduta do arguido/recorrente dada como provada na sentença impugnada, ou algum dos outros vícios enunciados no nº2 do art.410º, nº2 do CPP.
Conforme resulta do estatuído no nº2 do art.410º, do CPP, os vício previstos nas alíneas a), b) e c), têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos.
Trata-se de vícios intrínsecos da decisão, não sendo lícito afirmar-se a sua existência recorrendo a elementos que lhe sejam exteriores, designadamente de depoimentos e declarações prestados, quer durante o inquérito, instrução, quer até na audiência de julgamento.
O erro notório na apreciação da prova, como vício relevante em processo penal, é segundo a doutrina e jurisprudência mais generalizadas, o que é evidente para qualquer indivíduo de médio discernimento e deve resultar do texto da sentença conjugado com as regras da experiência comum.
Para além disso, a sua essência, consiste em que para existir como tal, terá de se retirar de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.
O vício de erro notório na apreciação da prova, só pode verificar-se relativamente aos factos tidos como provados e não provados e não às interpretações ou conclusões de direito com base nesses factos.
O erro tem assim de aferir-se do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum (sem recurso, por exemplo, a declarações ou depoimentos prestados durante o inquérito, instrução ou julgamento), tendo ainda que resultar desse texto de forma tão patente que não escape à observação do homem de formação média.
O erro notório na apreciação da prova não reside na desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a dos recorrentes.
A este respeito, dos arestos do STJ publicados, respigam-se os trechos de maior relevo: «Se existe mera discordância do recorrente entre aquilo que o colectivo teve como provado e aquilo que o recorrente entende não ter resultado da prova produzida, não se verifica qualquer dos vícios indicados no art. 410º- 2 a) e c), do CPP.» (Ac. de 19.3.98, no BMJ 475-261):
«Quando o recorrente pretende contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos à convicção que o tribunal teve sobre os mesmos factos, livremente apreciados segundo as regras da experiência, está a confundir insuficiência da matéria de facto com a insuficiência da prova para decidir, sendo a sua convicção irrelevante.» (Ac. de 9.12.98, no BMJ 482-68).
É que o erro na apreciação da prova só pode resultar de se ter dado como provado algo que notoriamente está errado «que não pode ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, sendo o erro de interpretação detectável por qualquer pessoa.» (Ac. de 12.11.98, no BMJ 481-325).
«Erro notório na apreciação da prova é aquele de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta.» (Ac. STJ, de 9.12.98, BMJ 482 - 68).
Ora, a decisão supra mencionada, examinada na sua globalidade, assenta em premissas que se harmonizam entre si segundo um raciocínio lógico e coerente e de acordo com as regras da experiência comum, pelo que não padece de tal vício.
Como é sabido, a intenção define-se pela relação à infracção e é uma forma de imputação que se preenche com a representação do facto em alguma das três modalidades de dolo admitidas nos nºs 1, 2 e 3 do art.14º do C. Penal.
A intenção pertence à vida interior de cada um sendo, portanto, de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão, só sendo possível captar a sua existência através de factos materiais comuns, de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge, com maior representação, o preenchimento dos elementos integrantes da infracção. Pode comprovar-se a verificação da intenção por meios de presunções ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral da experiência.
A intenção constitui matéria de facto a apurar pelo tribunal face à diversa prova ao seu alcance, a apreciar segundo as regras de experiência e a livre convicção do julgador.
Defende o recorrente que ocorre erro notório na apreciação da prova no que concerne ao elemento subjectivo do crime em causa – dolo – pois que estando as máquinas licenciadas e registadas como máquinas de diversão, e como tal tendo sido adquiridas, e que sendo ele um modesto empresário do sector de diversão, estava convicto que a sua exploração seria lícita.
Liminarmente convirá sublinhar que da sentença recorrida não emerge que o recorrente adquiriu as duas referidas máquinas já com a licença.
Mas admitido como correspondendo à realidade essa asserção, em nada tal facto, afasta os motivos em que o Tribunal se estribou para dar como provado o referido elemento subjectivo.
É que na eventualidade do recorrente ter comprado as máquinas já com licença, só se pode legitimamente extrapolar-se, de forma efectiva, não ter sido ele quem obteve a aprovação dos temas de jogo da máquina em causa junto da I.G.J.
Porém, já não se pode é, de forma alguma, aceitar, que o mesmo nunca tenha suspeitado que essas máquinas desenvolvessem outros jogos que não os constantes da licença e, ainda por cima, ilegais., e só por isso estavam dissimulados e camuflados.
E dizemos isto porque, sendo certo, que o arguido já trabalhava na área de máquinas de jogo desde 1994 e tendo sofrido em 1998 e 2000 duas condenações pela prática de exploração de jogos ilícitos, não é admissível que tenha comprado a máquina sem verificar o tipo de jogos que ela continha.
Por outro lado, é domínio geral dos indivíduos, como o arguido, que se dedicam a tal actividade, que a I.G.J. autoriza com base na descrição de jogos efectuada pelo requerente, não tendo meios humanos para verificar cada máquina em particular, e que após a autorização podem ser adicionados jogos, através de uma nova placa.
Tornava-se, pois, imperioso concluir, como legitimamente aconteceu, que o arguido/recorrente conhecia bem as características dos jogos que as ditas máquinas desenvolviam, nomeadamente o póquer, e que sabia que relativamente a este jogo, as ditas máquinas só podiam funcionar em locais autorizados para a prática de jogos dessa natureza e que não dispunha de licença para a exploração desse jogo, agindo livre e conscientemente, sabendo que tal conduta lhe era proibida e punida por lei.
Aliás, ao contrário do que afirma o recorrente, relativamente ao jogo do póquer, muito antes da prática dos factos aqui em causa, a classificação desse jogo, não oferece dúvidas face à redacção introduzida pelo DL nº10/95, de 19/1 ao art.161º, nº3 do DL nº422/89.
Inexistem, assim, dúvidas de que a convicção alcançada pelo tribunal “a quo” resultou da análise e ponderação que, segundo as regras da lógica e as máximas da experiência da vida, fez recair sobre a globalidade do material probatório, sendo certo que se nos afigura ter sido o mesmo escrutinado, de forma clara, simples e coerente, naquilo que releva para efeito.
Impõe-se, ainda, salientar que nem sempre a prova em que se baseia o tribunal é prova directa.
Não pode, contudo, deixar de ser valorada à luz da experiência comum e de forma concertada com todos os elementos de prova, designadamente no que concerne a aspectos que digam respeito ao foro íntimo das pessoas, tal como sucede com as intenções e também com a consciência da ilicitude.
E, como já dissemos, sendo a intenção e a consciência da ilicitude, do foro interior de cada um, se não forem admitidos pelos próprios, só uma avaliação alicerçada em presunções judiciais, não proibidas por lei, com base nos demais factos apurados e nas circunstâncias e contexto global em que se verificam e em dados da personalidade do agente, avaliação essa permitida se feita com respeito pelas regras da experiência comum, permite retirar tais conclusões.
Como é sublinhado a este propósito, no acórdão desta Relação de 02-07-2003, proc 3668/2003-3, disponível em www.dgsi.pt não se descortina qualquer razão devidamente justificada, para que relativamente ao recorrente, como ele pretexta, possa ser afastada a consciência da ilicitude, quando está ligado às máquinas de jogo desde 1994 e, por outro lado, já anteriormente haver sofrido duas condenações pela prática de crimes desta mesma natureza, o que necessariamente lhe concede um certo conhecimento sobre o enquadramento legal dessa actividade.
É que se é concebível que uma pessoa estranha à exploração de máquinas de jogo e sem qualquer contacto com as respectivas autoridades fiscalizadoras, possa desconhecer as proibições cujo conhecimento é razoavelmente indispensável para tomar conhecimento da ilicitude do facto (art.16º- 2ª parte do C. Penal) ou mesmo, sem défice de conhecimento possa não se aperceber da ilicitude da conduta assumida (art.17º do C. Penal), o mesmo não se aceita que possa acontecer com o recorrente, pessoa inserida há muitos anos nesse ramo de actividade.
Mas mesmo admitindo que, por mera hipótese académica, tal pudesse acontecer, sempre se haveria de considerar que o erro lhe era censurável, o que não afastaria a sua punição (art.17º, nº2 do C. Penal).
É que estando o recorrente ligado às máquinas de jogo desde 1994, se alguma dúvida tivesse sobre a licitude ou ilicitude da exploração do referido jogo (póquer) que ambas as máquinas tinham dissimulado, impunha-se-lhe o dever de se informar da legalidade da exploração desse jogo, pelo que não pode deixar de lhe ser censurável tal omissão.
Deste modo, falece, nesta parte, qualquer tipo de razão ao recorrente.
Existe contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, quando há oposição entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória da matéria de facto e entre esta e a decisão.
Ocorre ainda, quando segundo um raciocínio lógico, é de concluir que a fundamentação justifica precisamente a decisão contrária ou quando, segundo o mesmo raciocínio, se conclui que a decisão não fica suficientemente esclarecida, dada a colisão entre os fundamentos invocados.
Ainda numa outra formulação, pode afirmar-se que existe contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, quando sobre a mesma questão há posições antagónicas e inconciliáveis, sendo tal contradição naturalmente insanável.
Retomando o caso em apreciação, não se descortina que exista qualquer contradição entre os factos dados como provados, entre estes e os outros factos dados como não provados ou até entre a fundamentação probatória da matéria de facto ou ainda entre a fundamentação e a decisão.
Com efeito, não existe qualquer contradição em qualificar o jogo de póquer que as máquinas em causa desenvolviam como de fortuna e azar e as mesmas estarem licenciadas como de diversão.
É que como atrás dissemos, as máquinas desenvolviam um jogo de diversão, em função do qual foram licenciadas, mas tinham também camuflado e dissimulado um outro jogo de póquer, que pelas razões já expendidas tem de ser considerado de fortuna e azar.
É, pois, incontornável que a sentença recorrida também não enferma deste vício.
Também não vem invocado nem se vislumbra que padeça de insuficiência para a decisão da matéria de facto.
Na verdade, incorre no vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto, quando o tribunal recorrido podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso submetido à apreciação do Tribunal.
Este vício trata consabidamente de uma insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito.
Como refere o Prof. Germano Marques da Silva, no “ Curso de Processo Penal”, vol.III, pag.339/340 «é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada. Antes de mais, é necessário que a insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão. Para se verificar este fundamento, é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto ocorre quando da factualidade vertida na sentença se colher faltarem elementos que podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição (Ac. STJ de 15/171998, proc.1075/97, acessível em www.dgsi.pt).
Tal insuficiência determina a formulação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas, ou seja, quando os factos provados forem insuficientes para fundamentar a solução de direito encontrada.
A referida insuficiência resulta do tribunal não ter esgotado os seus poderes de indagação relativamente ao apuramento da matéria de facto essencial; no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, o tribunal podia e devia ter ido mais longe, não o tendo feito, ficaram por investigar factos essenciais, cujo apuramento permitiria alcançar a solução legal e justa (cfr.Ac.STJ de 2/6/1999, proc.288/99, acessível em www.dgsi.pt).
Assim, um tal vício só pode ter-se como evidente quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida.
Ora atenta a materialidade apurada, acima transcrita, é manifesta a inexistência deste vício.
Na verdade, examinada e revista, à luz de tais ditames e ensinamentos, o texto da sentença recorrida, não se vê, de todo em todo, que o tribunal “a quo” haja incorrido em tal vício.
Com efeito, basta atentar nos factos elencados como provados, donde decorre a perfectibilização subsuntiva dos elementos de facto pertinentes à responsabilidade criminal - elementos objectivos e subjectivos do crime de exploração ilícita de jogo, pp. pelo art.108º, nº1 do DL nº422/89 de 2/12 - que a sentença recorrida atribui ao arguido/recorrente pelos quais foi condenado na 1ª Instância.
É, pois, manifestamente patente que a decisão recorrida não enferma deste vício.
Como por outro lado, os factos dados como provados na sentença recorrida, não se baseiam em provas proibidas e não enfermando de algum dos vícios previstos no nº2 do art.410º, do CPP, tem-se por definitiva a decisão sobre a matéria de facto proferida na 1ª Instância.
Assim, em face desta não nos merece qualquer censura, o enquadramento jurídico da materialidade dada como provada feito na sentença recorrida, pelo que consequentemente tem de negar-se provimento ao recurso e manter-se integralmente a sentença impugnada.

DECISÃO.

Nestes termos e com tais fundamentos nega-se provimento ao recurso, mantendo-se integralmente a douta sentença recorrida.
Custas pelo arguido/recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC’s [arts.513º, nº1 e 514º, nº1 do CPP; 82º, nº1 e 87º, nº1, al.b) do CCJ].


Lisboa,
(Elaborado e integralmente revisto pelo relator).