Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Processo nº 145/94
2ª Secção Relator: Cons. Guilherme da Fonseca

Acordam, em conferência, na 2ª Secção do Tribunal Constitucional:


1. O Ministério Público, como curador de menores, no Tribunal de Menores de Lisboa, interpôs recurso, ao abrigo da alínea a) do artigo 70º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, do despacho do Mmº Juiz do mesmo Tribunal de Menores que, con­siderando inconstitucional a norma do artigo 41º da Organização Tutelar de Menores (O.T.M.), que apenas permite, em processo tutelar, a intervenção do mandatário judicial 'para efeitos de recurso', recusou a sua aplicação, admitindo naquele tipo pro­cessual a intervenção de advogado como representante da mãe do menor, fora do condicionalismo imposto por tal preceito.

Escreveu-se textualmente na decisão recorrida:

'A obstrução à intervenção de man­datá­rio judi­cial no processo tutelar por parte dos repre­sentantes legais e/ou proge­nitores dos meno­res, excepto para efeitos de recurso, estipulada no artigo 41º da Organi­zação Tutelar de Menores, considera-se in­constitucional, por se nos afi­gu­rar violar tal preceito legal o disposto nos ar­tigos 16º, nºs 1 e 2, 36º, 67º, 68º, 20º e 205º da Constituição da República Portuguesa e, por isso, se tem vindo a recusar a sua aplica­ção e conti­nuadamente a admitir a intervenção do Exmº. advo­gado da mãe do menor nos autos até decisão supe­rior em contrário'.

2. Por sua vez, em alegações de recurso, formulou o Ministério Público recorrente as seguintes conclusões:

'1º - A parte final do nº 2 do ar­tigo 20º da Constituição da República Portu­guesa con­sidera como elemento integrador do direito funda­mental de acesso ao direito e aos tribunais o direito ao patrocínio judi­ciário, que envolve a possi­bilidade de as partes ou sujeitos processuais se fazerem representar em quaisquer causas por profis­sional do foro.

2º - Ao impedir a constituição de man­datário judicial próprio no processo tu­telar, salvo na fase de recurso, o artigo 41º da Organi­zação Tutelar de Menores intro­duz uma restrição ex­cessiva e desproporcio­nada, que atinge o con­teúdo essencial daque­le direito, impedindo que sejam assistidos por profissional do foro da sua confiança os sujeitos potencialmente afec­ta­dos pelas me­didas decretadas, em desconformi­dade com o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 18º da Cons­tituição.

3º - Termos em que deverá confirmar-se a decisão recorrida.'

3. Também apresentou uma alegação a mãe do menor, limitando-se à mera afirmação de que o 'art. 41º, é inconstitu­cional porque viola os artigos 16º,
36º, 67º, 68º, 20º e 205º da Constituição', talqualmente consta do despacho recorrido.

4. Vistos os autos, cumpre decidir.

O equacionamento da questão de (in)constituciona­lidade aqui posta resume-se em saber se o citado artigo 41º da O.T.M. colide materialmente com a Constituição.

Preceitua aquele artigo 41º:

'Artigo 41º
(Mandatário judicial)
A intervenção de mandatário judi­cial só é admi­tida para efeitos de recurso'.

Vejamos, então, atento o quadro legal do processo tutelar regulado hoje na O.T.M., correspondendo ao anterior processo de prevenção criminal.

A actual O.T.M., aprovada pelo Decreto-Lei nº 314//78, de 27 de Outubro, nasceu da necessidade de adaptar a orgâ­nica dos Tribunais de Menores ao novo esquema de alterações introduzidas à organização dos Tribunais Judiciais pela Lei nº 28/77, de 6 de Dezembro.

Esta lei repartiu pelos Tribunais de Menores e os de Família a competência que vinha sendo tradicionalmente atri­buída aos primeiros.

Daí a necessidade de um novo diploma onde se opera uma profunda remodelação do sistema.

Como refere David Borges de Pinho (Da Protecção Judiciária dos Menores e do Estado, pág. 15):

'[C]om o D.L. 314/78, de 27 de Outubro (actual O.T.M.), pretendeu-se sublinhar o carácter pro­tector e educativo que se deseja vingar na ju­risdição tutelar, e daí que, consequentemente, já não se fala em medidas de prevenção crimi­nal. Assim, o acento tónico de tal jurisdição tutelar recai hoje nos aspectos proteccionis­tas, assistencial e educativo das medidas a aplicar pelos tribunais, muito embora não se possa olvidar que, protegendo-se judicialmente os menores e defendendo-se os seus direitos e interesses através de tais medidas, estar-se-á, consequentemente, a efectivar todo um trabalho de prevenção criminal que, naturalmente e logi­camente, não deixará de advir de uma aplicação atempada, correcta e ajustada de tais medidas'.

Tendo o processo tutelar por fim a aplicação de medidas tutelares de protecção, assistência e educação a meno­res, é um processo de tramitação simples e resumida, que visa encontrar a medida mais adequada a essa finalidade. Assim:

- no processo não há acusação - nem as promo­ções do curador nem o seu parecer final consti­tuem acusação, nos termos em que esta é enten­dida em processo criminal comum;

- não se admitem nele assistentes - apenas se permitindo a intervenção de mandatário judicial na fase de recurso - artºs. 40º e 41º;

- inexiste audiência de discussão e julgamento - em sistema de contraditório, como sucede no processo criminal comum.

'Tudo é simples e de execução sumária neste pro­cesso' (cfr. Manuel de Oliveira Leal-Henriques, Organização Tutelar de Menores, pág. 22).

5. Norteado pela regulação de um interesse primor­dial, que é o do interesse do menor, o processo tutelar é um processo em que a natureza da intervenção do juiz implica tam­bém o exercício de uma actividade que postula o contacto imediato do juiz com os interessados, que apela por vezes à sua capacidade ima­ginativa (cfr. Manuel de Oliveira Leal-Henriques, ob. cit., pág. 108) e que visa, antes de mais, como já se referiu, a pro­tecção, a assistência e educação do menor, no processo tutelar.

Como diz Borges de Pinho, na passagem atrás trans­crita, embora na O.T.M. já não se fale em medidas de prevenção criminal, protegendo-se judicialmente os menores e defendendo-se os seus direitos e interesses através das medidas tutelares, está-se a efectuar um trabalho de prevenção criminal que terá de advir de, entre o mais, uma aplicação atempada de tais medi­das.

Ora, a aplicação atempada dessas medidas pressupõe que tudo seja simples e de execução sumária, sob pena de o efeito útil de tais medidas se perder.

São medidas cuja aplicação se destina rapidamente a evitar que o menor entre
(se não se encontrar já) em situação de risco: de abandono, de maus tratos, de vadiagem, de agente ou potencial agente de crime, etc.. Medidas que, pela imediata necessidade de as aplicar e eventual menos boa adequação ao caso, podem ser revistas a todo o momento.

6. Pergunta-se então: é o fim que tem em vista o processo tutelar (a aplicação de medidas de protecção, assis­tência e educação), o modo como se desenvolve
(simplicidade motivada pela urgência, em regra, das medidas), a inexistência de
'par­tes' (como sujeitos de interesses contrastantes) e o facto de o menor não estar desprotegido na defesa dos seus in­teresses (ao curador cabe zelar pelos mesmos) que fazem com que não se jus­tifique a intervenção de mandatário judicial naquela fase?

Ou antes, não será desproporcionada ou desadequada a medida legal restritiva do artigo 41º da intervenção do man­datário judicial só 'para efeitos de recurso'?

É aqui que se tem de ponderar e resolver se se mostra ou não violado o princípio do direito de acesso aos tri­bunais, consagrado no artigo 20º da Constituição, na vertente da 'intervenção de mandatário judicial', em pro­cesso tutelar (o direito ao patrocínio judiciário reconhecido no nº 2 daquele artigo
20º), quando conjugado com o artigo 18º, nºs 2 e 3.

Ora, a restrição ao patrocínio judiciário - ele­mento integrador daquele direito - revela-se, à luz do artigo 18º, nºs 2 e 3, da Lei Fundamental, desproporcionada e desa­dequada, pois excluindo-se a defesa dos interesses do menor e dos direitos que na matéria cabem aos pais por um mandatário judicial, ainda que ela não se mostre absoluta­mente necessária, atinge-se o núcleo essencial do referido direito (direito à nomeação no processo de um
'intermediário técnico', 'entendido como a re­pre­sentação em juízo das partes ou sujeitos processuais por profissionais do foro, no que se reporta à con­dução técnico-jurí­dica do processo').

Na verdade, o juiz pode, no decurso do processo, adoptar medidas que restringem fortemente a liberdade dos meno­res e os poderes que cabem a seus pais.

Assim, há-se entender-se que os interesses do me­nor e os correspondentes direitos dos pais podem não ficar su­ficientemente protegidos com a interven­ção do Mi­nisté­rio Públi­co, e até com a intervenção do próprio juiz, a quem é conferido o poder de julgar como o árbitro, não se podendo con­siderar salvaguardado esse 'núcleo essencial', e nem a celeri­dade exi­gida por tal tipo de processos, visando acudir a um menor em risco ou em vias de o estar, justifica a dispensa de mandatário judicial.

Aliás, do texto constitucional, a propósito da filiação e do poder paternal, extrai-se um complexo de direi­tos e deveres que espelham aquele poder e o superior interesse dos filhos. Assim:

- os 'pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos' (nº 5 do artigo 36º)

- os ' filhos não podem ser separados dos pais' (nº 6 do artigo 36º)

- ao Estado incumbe cooperar 'com os pais na educação dos filhos' (artigo 67º, c))

- os 'pais e as mães têm direito à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua in­substituível acção em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação' (nº 1 do artigo 68º).

Caracterizando-se o poder paternal, minuciosamente regulado nos artigos 1877º e seguintes do Código Civil, 'não como um conjunto de faculdades de conteúdo egoísta e de exercí­cio livre, ao arbítrio dos respectivos titulares, mas como um conjunto de poderes-deveres, como uma situação jurídica comple­xa em que avultam poderes funcionais, que devem ser exer­cidos altruisticamente, no interesse do filho, de harmonia com a fun­ção do direito, consubstanciada no objectivo primacial de pro­tecção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu harmonioso e integral desenvolvimento físico intelectual e mo­ral' (na linguagem do Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República nº 8/91, de 16 de Janeiro de 1992, in Boletim, nº 418, págs. 285 e segs., com análise deta­lhada do instituto do poder paternal), com tal caracterização compadece-se a defesa plena dos interesses do menor e bem assim a dos correlativos direitos dos pais no processo tutelar por um mandatário judicial, sendo desproporcionado e desadequado ex­cluir ou restringir essa defesa.

7. Em conclusão: parece que o artigo 41º da O.T.M., nos termos em que proíbe a
'intervenção de mandatário judicial', viola o artigo 20º, nº 2, conjugado com o artigo 18º, nºs 2 e 3, da Constituição, como é a tese do recorrente, e tanto basta para o ferir de inconstitucionalidade material.

8. Termos em que, DECIDINDO, decide-se:

a) julgar inconstitucional, por violação do artigo 20º, nº 2, conjugado com o artigo 18º, nºs 2 e 3 da Constitui­ção, a norma do artigo 41º da O.T.M., na parte em que não admi­te a intervenção de mandatário judicial fora da fase de recur­so;

b) negar, em consequência, provimento ao recurso, mantendo-se o despacho recorrido.

Lisboa, 27.9.95 Guilherme da Fonseca Bravo Serra Fernando Alves Correia Messias Bento Luís Nunes de Almeida