Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Processo nº 360/94
1ª Secção Rel. Cons. Tavares da Costa


Acordam na 1ª Secção do Tribunal Constitucional

I

A., B., C., D. e E., identificados nos au­tos, foram pronunciados, por despacho do Juiz do Tribunal de Instru­ção Criminal de Lisboa, cada um deles, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelos artigos 21º, nº 1, e 24º, alínea c), do Decreto-Lei nº
15/93, de 22 de Janeiro, sendo a arguida D. ainda pronun­ciada pela prática de um crime de detenção de armas proi­bidas, previsto e punido pelo artigo 260º do Código Penal (cfr. fls. 712 e segs.).

Iniciou-se o respectivo julgamento em 7 de Março de
1994 no 2º Juízo Criminal de Lisboa e, após audição dos argui­dos e inquirição de duas testemunhas de acusação, foi a audiên­cia suspensa, designando-se o dia
21 do mesmo mês para conti­nuação dos trabalhos (acta de fls. 828 a 830).

A 15 de Março, no entanto, o ora recorrente, E., atravessou requerimento em que, alu­dindo ao facto de o Juiz Presidente ter, na audiência, referido ter sido ele próprio a ordenar a emissão de mandados de busca relativos ao inquérito então instaurado, suscitou o incidente de impedimento, com base no artigo 40º do Código de Processo Penal (CPP), alegando estar em causa o princípio da realização do julgamento por um Tribunal imparcial, decorrente do artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem
(CEDH) e do prin­cípio do acusatório, consagrado no artigo 32º, nº 5, da Constituição da República (CR) - fls. 943 (e não 843 como, por lapso, consta, afectando toda a paginação posterior).

No entender do arguido, deve existir separação ma­nifesta entre a acusação, a instrução e o julgamento, desde logo adiantando que uma interpretação 'literal e restritiva' desse enunciado legal será materialmente inconstitucional, pois que viola não só aquela norma constitucional como o falado ar­tigo 6º da CEDH.
O requerimento foi indeferido por despacho de 16 de Março (fls. 946, corrigida), com a seguinte fundamentação:


'Os impedimentos em processo penal estão taxativamente expressos pelos arti­gos 39º e 40º do Código de Processo Pe­nal.

Em relação a esta última norma re­ferida, sempre se esclarecerá que só em fase de instrução e caso o juiz tenha presidi­do ao Debate Instrutório, isto é, tenha tomado posição concreta sobre a aprecia­ção do processo em termos de ser enviado a julgamento ou arquivado, tal constitui­rá impedimento nos termos ge­rais.

Tal posição é reforçada se tivermos em conta que a nova Lei Orgânica dos Tri­bunais Judiciais prevê que os Juízes das Varas Criminais realizem turnos de fim de semana no Tribunal de Instrução Criminal o que na
óptica do requerente traria im­pedimento à 'totalidade' dos Juízes em funções neste Tribunal'.


Em 21 de Março realizou-se nova audiência mas, nes­sa mesma data, não se conformando com aquela decisão, o reque­rente e arguido recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa (fls. 851 e 867 e segs.) que foi recebido por despacho ditado para a acta da sessão de audiência de 18 de Abril (fls. 888-889), a subir imediatamente nos próprios autos e com efeitos suspensivos.

A Relação de Lisboa, por acórdão de 31 de Maio de
1994 (fls. 924 a 927) negou provimento ao recurso.

Inconformado, recorreu o arguido para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artigo 70º da Lei nº 28/82, de
15 de Novembro, consoante o entendeu o Desem­bargador Relator no despacho que o recebeu (fls. 940 v.), ale­gando a inconstitucionalidade do citado artigo 40º, por viola­ção do artigo 32º, nº 1, da CR.

Apresentou oportunamente as suas alegações que con­cluiu do seguinte modo (fls. 954 e segs.):

'1º- O Mmo. Juiz Presidente do Tri­bunal a quo praticou actos durante o in­quérito conhecendo desde essa fase os presentes autos.

2º- Não está assim assegurado o julgamento por um tribunal imparcial em conformidade com o disposto no artigo 6º nº 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

3º- A expressão 'Juiz que tiver presidido ao debate instrutório', contida no artigo 40º do CP Penal deve ser inter­pretada extensivamente de modo a signifi­car qualquer juiz que tenha praticado actos durante o inquérito ou instrução.

4º- A interpretação literal do ar­tigo 40º do CP Penal é materialmente in­constitucional por infringir a estrutura do acusatório prevista no artigo 32º-5 da Constituição da República Portuguesa.

5º- As razões de direito invocadas implicam a necessidade de reformulação do Tribunal Colectivo.

Deve, em consequência, conceder-se provimento ao recurso.

Por seu turno, o Senhor Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal contra-alegou, assim rematando as suas conside­rações:

'1º- A norma do artigo 40º do Código de Processo Penal no segmento que estabe­lece que 'nenhum juiz pode intervir (...) no julgamento de um processo a cujo deba­te instrutório tiver presidido' e na me­dida em que permite a intervenção no jul­gamento do juiz que, na fase de inquéri­to, autorizou uma busca domiciliária à residência do arguido, não viola qualquer norma ou princípio constitucional, desi­gnadamente as garantias de defesa do ar­guido, a estrutura acusatória do processo penal e a imparcialidade do tribunal.

2º- Deve ser negado provimento ao recurso, confirmando-se o acórdão recor­rido'.


Correram-se os vistos legais, cumprindo agora apre­ciar e decidir.

II

1.- Prescreve o artigo 40º do CPP:

'Nenhum juiz pode intervir em recur­so ou pedido de revisão relativos a uma decisão que tiver proferido ou em que tiver participado, ou no julgamento de um processo a cujo debate instrutório tiver presidido'.


Ora, mostram os autos, e consigna-se no acórdão recorrido, que o magistrado que se pretende afastar­ interveio na fase inicial do inquérito, então como juiz de ins­trução, ao proferir um despacho, em 4 de Janeiro de 1993 (fls. 11) ordenando a emissão de mandados de busca que, aliás, não chegaram a ser cumpridos pois seriam executados outros, ordenados e assinados posteriormente por outro magistrado (fls. 14 a 19; 22, 25 e 169).

Constitui, assim, objecto de recurso a questão da constitucionalidade da norma do mencionado artigo 40º no seg­men­to que estabelece que 'nenhum juiz pode intervir [...] no julgamento de um processo a cujo debate instrutório tiver pre­sidido', na medida em que permite a intervenção no julgamento de um juiz pontualmente interveniente na fase de inquérito, autorizando uma busca domiciliária.

O acórdão recorrido admite que o artigo 40º não deva ser interpretado literalmente. Circunscrevendo-se ao de­bate instrutório, aceita que haja actos jurisdicionais ocorri­dos no inquérito ou na instrução que, pela sua importância e delicadeza, impliquem ou provoquem um conhecimento mais apro­fundado dos autos, de molde a permitirem se conjecture se não proporcionarão um empenhamento capaz de diminuir ou, de algum modo, afectar a imparcialidade exigida ao julgador criminal, como, nomeadamente, será o caso dos actos mencionados no nº 1 do artigo 268º do CPP.

Não é, porém - observa-se - o que se verifica no concreto caso, onde se está perante acto praticado ao abrigo do artigo 269º do mesmo Código.

Para a Relação, os actos jurisdicionais previstos neste último normativo, realizáveis pelo Ministério Público ou pelos órgãos de polícia criminal, embora precedidos de ordem ou autorização judicial, 'não assumem a mesma natureza dos do pre­ceito anterior, que poderão envolver ou traduzir uma directa intervenção do juiz, na sua consecução. Não determinando um mesmo grau de engajamento, de comprometimento ou de domínio da instrução, natural é que se considerem pacificamente excluídos da norma do artigo 40º, ainda que extensivamente interpretada' (sublinhado original).

Trata-se - ainda na perspectiva do acórdão - de situação equiparável à controvertida questão da intervenção do juiz de pronúncia no domínio do Código de 1929, decidida no sentido de nem implicar afectação da imparcialidade nem viola­ção do artigo 6º da CEDH (cita-se, a propósito, o acórdão do Tribunal Constitucional nº 124/90, publicado no Diário da Repú­blica, II Série, de 8 de Fevereiro de 1991).

Ora, tem-se entendido, no domínio do Código de
1929, desempenhar a pronúncia uma 'pura função de garantia', pois com ela se visa impedir que o arguido seja submetido a julgamento sem que haja motivo sério para tanto.

Para obter esse desiderato, ou seja, para conseguir que só se seja julgado quando haja motivo sério para tanto [observou-se no Acórdão nº 124/90, que, nesta parte, seguiremos de perto] há que fazer passar a acusação pelo crime de uma de­cisão judicial. 'O juiz, com a serenidade de quem não partici­pou na instrução, nem se empenhou na acusação, vai avaliar (e decidir) se sim ou não existem indícios suficientes de que de­terminado indivíduo praticou certos factos que preencham um determinado tipo legal de crime. Dizendo de outro modo. o juiz vai apreciar o material probatório carreado para o proces­so, a fim de decidir se sim ou não o arguido deve ser submetido ao 'vexame' de um julgamento'.

O despacho de pronúncia não representa, assim, qualquer antecipação de um juízo de condenação do arguido, 'tanto mais que a
única prova susceptível de conduzir à conde­nação é a prova que for produzida na audiência de discussão e julgamento, e não aquela que o juiz de pronúncia considerou suficiente para que aquele fosse submetido a julgamento'.

Deste modo, o despacho de pronúncia deve ser objec­tivamente considerado, não devendo o arguido, nem o público em geral, ver no seu autor alguém que está predisposto a condenar.

Decidiu-se, então - na linha do Acórdão nº
219/89, publicado no Diário da República, II Série, de 30 de Junho de 1989 - não violar o princípio do contraditório o facto de o juiz autor do despacho de pronúncia intervir, posteriormente, no julgamento: de um lado, ponderou-se, continua a existir distinção entre a entidade que faz a instrução e deduz a acusa­ção e aquela que procede ao julgamento; e, de outro lado, o juiz que profere o despacho de pronúncia não deixa, mesmo aos olhos do arguido e do público, de ser um juiz independente e imparcial para julgar o feito penal com os contornos que a acu­sação lhe definiu.
Procederá esta perspectiva no caso sub judicio, tendo presente, nomeadamente, a dimensão incidental e avulsa da intervenção do juiz da causa no início do inquérito?


2.- A norma constitucional do artigo 206º, segundo a qual os tribunais são independentes e estão unicamente sujeitos à lei, postula não só a exigência de independência dos juízes como a garantia da sua imparcialidade, de modo a obter-se con­fiança geral na objectividade da jurisdição (neste sentido, v.g., os Acórdãos deste Tribunal nºs. 135/88 e 68/90, publica­dos no Diário da República, II Série, de 8 de Setembro de 1988 e 17 de Julho de 1990, respectivamente), e, do mesmo passo, a observar-se a vertente do princípio das garantias de defesa que o Estado de direito democrático deve assegurar, plasmada na ausência de prejuízos ou preconceitos relativamente à matéria a decidir e às pessoas afectadas pela decisão a proferir. Na sua precipitação concreta, dir-se-á dever poder recusar-se todo o juiz de quem se possa temer falta de imparcialidade, de outro modo sendo de recear pela preservação da confiança que os tri­bunais devem oferecer aos cidadãos.

Para que esses objectivos possam ser assegurados e assim se preencher a cláusula geral 'residual' do nº 1 do arti­go 32º da CR,
'expressão concentrada' de todas as garantias de defesa, a estrutura acusatória do processo criminal, imposta pelo nº 5 do mesmo artigo 32º, exige que se diferencie entre o órgão que investiga e (ou) acusa e o órgão que julga, o que se concretiza - se densifica semanticamente - mediante a arti­culação de uma dimensão processual (fases de processo) com a dimensão orgânico-subjectiva
(entidades competentes), como ob­se­rvam Gomes Canotilho e Vital Moreira
(Constituição da Repú­blica Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra, 1993, pág.
206).

Trata-se - desenvolvem estes autores - de uma garantia essencial de julgamento independente e imparcial, tra­duzível, no plano material, na distinção entre instrução, acu­sação e julgamento, e significativa, no plano subjectivo, de diferenciação entre juiz de instrução (órgão de instrução) e juiz julgador (órgão julgador) e entre estes e o órgão acusa­dor. Destacando as funções de investigação e de acusação das de julgar, posiciona-se o julgador numa situação de supremacia e de independência relativamente a acusador e a acusado, de modo a garantir objectividade e a denotar independência
(cfr. Germano Marques da Silva, Do Processo Penal Preliminar, Lisboa, 1990, pág.
395, e Curso de Processo Penal, I, Lisboa, 1993, pág. 33).

O citado Acórdão nº 124/90 manifesta preocupação idêntica: o arguido que haja de ser submetido a julgamento, acusado da prática de uma infracção criminal, tem direito a um julgamento independente e imparcial, sendo certo que as garan­tias de imparcialidade e a confiança geral na objectividade hão-de promover-se em quadro legal que não permita ao arguido, nem ao público em geral, ver no julgador alguém que está pre­disposto a decidir num certo sentido.

De resto, é o que dispõe o falado artigo 6º da CEDH, no seu nº 1, quando declara ter qualquer pessoa direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, em prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial.

Na mesma linha, a jurisprudência do Tribunal Euro­peu dos Direitos do Homem reflecte a exigência de um juízo im­parcial não apenas numa perspectiva subjectiva - o que o juiz pensa no seu foro íntimo em determinada circunstância é uma vertente da imparcialidade que se presume até prova em contrá­rio - mas também numa visão objectiva, de modo a dissiparem-se quaisquer reservas: deve ser recusado todo o juiz de quem se possa temer uma falta de imparcialidade, para preservar a confiança que, numa sociedade democrática, os tribunais devem oferecer aos cidadãos, como, na esteira de outros arestos, aquele tribunal ponderou no caso De Cubber (cfr. Ireneu Barre­to, 'Notas para um Processo Equitativo - Análise do Artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem à Luz da Jurispru­dência da Comissão e do Tribunal Europeu dos Direitos do Ho­mem', in Documentação e Direito Comparado, nº 49/50, 1992, págs. 69 e segs., maxime pág. 114; acórdão sumariado nesta Revista, nº 23, págs. 73 e 74, e publicado no volume 86 da Série A 'Arrêts et Décisions' das Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, 1984).


3.1.- O artigo 40º do CPP é, a esta luz, um dos instru­mentos legais accionáveis, se postos em causa os valores ínsitos na estrutura acusatória do processo criminal.

Não obstante, transparece dos autos uma consensual maneira de entender o preceito, não compaginável com mera in­terpretação literal:­­ a letra do preceito, cingida à situação de presidência do debate instrutório, deve ser entendida como abrangendo outras situa­ções em que um ou mais membros do tribu­nal desempenharam no processo outras funções de modo a considerar-se abalada a exi­gência de imparcialidade, como índi­ce de crise da confiança geral na objectividade da jurisdição.
A chave da questão reside, precisamente, neste pon­to.


3.2.- Com efeito, nem sempre uma acumulação subjectiva funcio­nal colocará em crise os valores acautelados.


No caso sub judicio, chega-se, por maioria de razão, à conclusão que nem a imparcialidade do juiz nem a es­trutura acusatória, como bem entendeu o acórdão recorrido, fazem perigar esses valores.

Na verdade, em causa está, apenas, o controlo judi­cial da existência de indícios de ocultação, em casa habitada, de quaisquer objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova [Código de Processo Penal, artigos 174º, nº 2, 177º, nº 1, e 269º, nº 1, alínea a)]. A intervenção do juiz é exigida pela preocupação de controlar a legalidade da diligên­cia e, bem assim, garantir os direitos fundamentais dos cida­dãos, no caso, o direito à inviolabilidade do domicílio, o que, por outras palavras, vale dizer ser a intervenção do juiz, in casu, de dimensão exclusivamente garantística e não de valora­ção de provas.

Como observa o Ministério Público, o juízo sobre a concreta existência de indícios de ocultação de objectos rela­cionados com o crime ou que possam servir de prova é frequente­mente um juízo de natureza perfunctória, feito a partir de seg­mentos de prova num momento em que o objecto do processo, desi­gnadamente ao nível dos factos e respectiva imputação subjecti­va, está longe de ser definido, pelo que tal juízo será até, muitas vezes por insuficiência de elementos probatórios, inidó­neo para fundamentar pré-juízos relativamente à matéria dos autos.

No caso vertente, aliás, os mandados de busca fo­ram emitidos no início do inquérito, em momento em que não ha­via qualquer referência ao recorrente, e nem sequer foram cum­pri­dos.

A intervenção do magistrado que agora preside à audiência de julgamento foi meramente ditada pela preocupação de garantir o direito à inviola­bilidade do domicílio, não envolveu assunção de direcção da instrução ou o exercício da acusação. Numa palavra, a conduta do juiz que, na fase inicial do inquérito ordenou a emissão de mandados de busca, aliás não executados, não se mostra idónea para, aos olhos dos sujeitos processuais e do público, abalar a independência e imparcialidade exigidas, nem envolve confusão censurável, no ponto de vista do princípio do contraditório, entre a entidade que faz a instrução, a que deduz a acusação e a que preside ao julgamento.

Não se mostra, por conseguinte, abalada a imparcia­lidade objectiva do julgador.

Se o princípio acusatório exclui a possibilidade de acumulação no mesmo órgão de funções instrutórias e decisórias, nem toda a intervenção do julgador no processo, na fase de inquérito, é, por si, idónea para comprometer a sua independência e imparcialidade.

III

Em face do exposto, decide-se negar provimento ao recurso, confirmando-se o acórdão recorrido.

Lisboa, 23 de Fevereiro de 1995
Alberto Tavares da Costa
Antero Alves Monteiro Diniz
Maria Fernanda Palma (votei a decisão constante do acórdão, não me vinculando senão ao critério jurídico, extremamente restrito, do caso concreto, e não me vinculando a toda a doutrina expendida na jurisprudência citada)
Armindo Ribeiro Mendes (votei a decisão, não acompanhando toda a fundamentação, nomeadamente no que toca aos passos transcritos do Acórdão nº 124/90)
José Manuel Cardoso da Costa