Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Processo n.º 683/09
2.ª Secção Relator: Conselheiro João Cura Mariano
Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

Relatório No âmbito do processo penal comum que corre os seus termos sob o n.º 732/07.2 PRLSB, no 5.º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, foi profe­rido despacho judicial que indeferiu a realização de determinados actos de instrução requeridos pelos arguidos A. e B. no respectivo requerimento de abertura de instru­ção com o seguinte teor na parte que ora releva:
«[...] Veio o arguido requerer como diligências instrutórias, a inquirição de testemunha já ouvidas em sede de inquérito. Nos termos do artº 291º, nº 2 do Cód. Proc. Penal, os actos praticados em sede de inquérito só são repetidos se não houverem sido observadas as forma­lidades legais ou se tal se mostrar indispensável ás finalidades da instrução. Foram observadas as formalidades legais na inquirição da testemu­nha C., não resultando do requerimento apresentado que existam novos elementos relevantes a trazer ao processo por esta pessoa que jus­tifiquem a repetição da sua audição. Na verdade, os factos alegados no RAI para a repetição da inquirição desta testemunha são meramente instrumentais face aos expostos na acusação pública e particular, tendo designadamente esta testemunha em causa explicitado de forma clara o seu relacionamento com arguidos e assistentes. Quanto à testemunha D. esta possui naturalmente um conhecimento apenas indirecto dos factos, considerando-se como meramente ins­trumental dos factos imputados aos arguidos o relacionamento destes com a sua progenitora e as razões que levaram ao afastamento dos mesmos daquela. No que concerne aos Administradores dos Bancos E. e F., não se afigura, pela natureza da função que exercem, que estes possam deter algum conhecimento dos factos em apreço, sendo as informações relevantes para a apreciação do crime de difamação imputado aos arguidos, passíveis de serem fornecidas por documento. Pelo exposto e não se mostrando indispensável às finalidades da ins­trução indefiro a requerida inquirição das testemunhas C., D. e de todas as testemunhas id. sob os nºs IV a XIX, artº 291 do Cód.Proc.Penal.
[...]».
Os referidos arguidos reagiram àquela decisão mediante reclamação onde, para além de reiterarem a necessidade de realização dos actos de instrução indeferi­dos, suscitaram a inconstitucionalidade material da norma constante da
2.ª parte do n.º 1 do artigo 291.º, do Código de Processo Penal (CPP), conjugada com a norma constante do n.º 2 da mesma disposição legal, nos seguintes termos:
«[...]
22. Estabelece o art. 291.º, n.º 1 do CPP, que o juiz indefere os actos requeridos que não interessarem à instrução.
23. Trata-se aqui de uma norma que confere ao juiz de instrução um poder discricionário quanto à decisão de deferimento ou de indeferimento dos actos de instrução requeridos.
24. E tão mais discricionário é este poder, quanto, no art. 291.º, n.º 2, se determina que desse despacho cabe apenas reclamação, sendo irrecorrível o despacho que a decidir.
25. Ora, as garantias de defesa dos arguidos em processo criminal não podem ficar dependentes de um poder tão lato do juiz de instrução, para mais quando é insindicável em recurso a decisão por ele proferida.
26. E porque esta norma, do art. 291.º, n.º 1, segunda parte, do CPP, conjugada com a norma do art. 291.º, n.º 2, do mesmo Código, viola as garantias de defesa dos arguidos, consagradas no art. 32.º, n.º 1, da Constituição da Repú­blica, argui-se desde já, para todos os efeitos, a inconstitucionalidade material da mesma.
[...]».
Sobre a referida reclamação recaiu o despacho, datado de 10 de Julho de 2009, com o seguinte teor:
«[...] Quanto às diligências requeridas salienta-se apenas que a instrução é constituída apenas pelos actos que o juiz entender pertinentes à realização das suas finalidades, devendo ser indeferidos os actos que constituam repetição de autos já praticados ou que não se integrem num fim útil. O despacho que aprecia a realização das diligências instrutórias é irrecorrível, art. 291.º, n.º 2 CPP, pelo que a alegada inconstitucionalidade só em recurso ulterior poderá eventualmente ser apreciada. Como já se frisou a fls. 169 o depoimento das testemunhas C. e D., nada traz de novo a relevante a estes autos e os elementos a prestar pelas instituições bancárias poderão ser produzidos mediante prova documental. Assim, mantenho o despacho de fls. 169.
[...]».
Os arguidos interpuseram então recurso deste despacho e da decisão reclamada para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto na alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º, da Lei da Organi­zação, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), requerendo “a apreciação e declaração da inconstitucionalidade do art. 291.º, n.º 1, do CPP, conjugado com o art. 291.º, n.º 2, do mesmo CPP, por violação do consagrado no art. 32.º, n.º 1, da Constituição da República”, e alegando que a mesma foi “suscitada no requerimento de reclamação do despacho de fls. 169/170”.
Em 30 de Setembro de 2009 foi proferida decisão sumária de não conhecimento deste recurso, com a seguinte fundamentação:
“Os recorrentes suscitaram a inconstitucionalidade material da norma constante da conjugação do disposto no artigo 291.º, n.º 1, do CPP, com o artigo 291.º, n.º 2, do mesmo CPP, por violação do consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da Constitui­ção da República. O art. 291.º, n.º 1, do CPP, na redacção dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, dispõe que “os actos de instrução efectuam-se pela ordem que o juiz reputar mais conveniente para o apuramento da verdade. O juiz indefere os actos requeridos entenda não interessarem à instrução ou servirem apenas para protelar o andamento do processo e pratica ou ordena oficiosamente aqueles que considerar
úteis”, acrescentando o n.º 2 da mesma disposição legal que “do des­pacho previsto no número anterior cabe apenas reclamação, sendo irrecorrível o despacho que a decidir”. Da leitura do requerimento em que os recorrentes suscitaram a inconstitu­cionalidade das referidas normas resulta inequívoco que os mesmos pretendem que seja apreciada apenas a conformidade constitucional da solução legislativa que se traduz na atribuição ao juiz de instrução do poder de decidir de modo irrecorrível sobre o conteúdo da instrução. Porém, o bloco normativo em questão – integrado pelas normas constantes da 2.ª parte do n.º 1 do artigo 291.º do CPP e do n.º 2 da mesma dispo­sição legal – ainda não foi integral e efectivamente aplicado como fundamento da decisão recor­rida (ratio decidendi). O tribunal a quo já proferiu decisão sobre os actos que interessam ou não interessam à instrução e também já apreciou a reclamação apresentada rela­tivamente a essa decisão na parte em que foi indeferida a inquirição de determi­nadas testemu­nhas. Mas o tribunal a quo ainda não proferiu decisão sobre a questão essencial da recorribilidade ou irrecorribilidade do despacho que decidiu a reclamação, desde logo porque os recorrentes não chegaram sequer a interpor recurso ordinário do mesmo e decidiram interpor imediatamente o presente recurso de constitucionali­dade para o Tribunal Constitucional. A alusão feita pelo tribunal a quo, no despacho acima transcrito que decide a reclamação, sobre a irrecorribilidade desse mesmo despacho à luz do disposto no artigo 291.º, n.º 2, do CPP, não assume qualquer relevância decisó­ria, isto é, surge como um mero obiter dictum na medida em que não tinha sido interposto qualquer recurso susceptível de ser admitido ou rejeitado. Ora, nos termos do disposto no artigo 280.º, n.º 1, alínea b), da Cons­titui­ção da República Portuguesa (CRP), e no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC, a fiscali­zação sucessiva concreta apenas tem lugar a propósito da aplicação jurisdicional efectiva de uma norma jurídica cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo, e tanto pode reportar-se apenas a certa dimensão ou trecho da norma, como a uma certa interpretação da mesma. O recurso de constitucionalidade em questão tem uma função mera­mente instrumental aferida pela susceptibilidade de repercussão útil no processo concreto de que emerge, não servindo, assim, para dirimir questões académicas, nomeada­mente questões que ainda não foram objecto de decisão pelo tribunal a quo. No caso concreto, uma vez que as normas indicadas pelos recorrentes não integraram qualquer fundamento identificável como ratio decidendi da deci­são do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, um eventual juízo positivo de inconstitu­cionalidade seria desprovido de qualquer utilidade imediata na medida em que a decisão recorrida manter-se-ia inalterada em virtude da ausência de qualquer reque­rimento de interposição de recurso relativamente ao despacho que recaiu sobre a reclamação. Acresce a isto – exclusivamente para reforço da natureza precipitada do presente recurso de constitucionalidade quando se discute a matéria da recor­ribili­dade das decisões –, que mesmo na hipótese de ter sido já apresentado e judicial­mente rejeitado o referido requerimento de interposição de recurso ordi­nário, ainda assim não haveria lugar, sem mais, à imediata interposição de recurso para o Tribu­nal Constitucional, pois não se pode esquecer que são equi­parados a recursos ordiná­rios as reclamações para os presidentes dos tribunais superiores nos casos de não admissão do recurso (artigo 70.º, n.º 3, da LTC). Verificada a falta de aplicação integral das aludidas normas, importa con­cluir que não estão preenchidos todos os requisitos de admissibilidade do recurso de constitucionalidade previsto no artigo 70.º, n.º 1, b), da LTC, devendo, assim, ser proferida decisão sumária de não conhecimento, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC.
Os recorrentes reclamaram desta decisão, com os seguintes argumentos:
“1. Diz-se na decisão reclamada que as normas cuja inconstituciona­lidade foi suscitada não foram integralmente aplicadas, sendo esse o motivo da decisão sumária de não conhecimento do recurso, atenta, na óptica dessa deci­são, a falta de preenchimento dos requisitos de admissibilidade do mesmo.
2. Ora, salvo o devido respeito, a norma do artº 291º, nº 1, do CPP, foi efectivamente aplicada, como resulta do primeiro despacho que indeferiu as diligências requeridas pelos arguidos, pois que na fundamentação do aí decidido o tribunal entendeu que as diligências requeridas não se mostravam indispensá­veis às finalidades da instrução.
3. E esta norma do artº 291º, nº 1, do CPP, tem, no caso concreto, de ser analisada em conjugação com a norma do artº 291º, nº 2, considerando que houve reclamação quanto àquela decisão.
4. O despacho que decide a reclamação, a que alude o artº 291º, nº 2, do CPP, não defere nem indefere as diligências requeridas, apenas infirmando ou confirmando a decisão anterior, da qual se reclamou.
5. Temos, portanto, dois despachos, ou duas decisões, como se queira, relacionados com a mesma questão, sendo que o primeiro se reporta ao pedido de diligências e o segundo se reporta à análise da conformação legal do primeiro.
6. Nos termos do artº 291º, nº 2, do CPP, do primeiro despacho só há reclamação, o que quer dizer que deste despacho não é admitido recurso; o segundo despacho
é, nos termos expressos da lei, irrecorrível.
7. Portanto, estamos na presença de dois despachos cujo recurso é inadmissível por força da lei aplicável.
8. Ora, os arguidos arguíram a inconstitucionalidade material das normas dos artºs 291º, nº 1 e 291º, nº 2, do CPP, conjugadas, considerando que elas representam um todo uniforme, do qual resulta a inadmissibilidade de recurso das decisões judiciais proferidas com base no artº 291º, nº 1, do CPP.
9. No rigor dos princípios, o tribunal recorrido, pelo primeiro despa­cho, decidiu quanto ao pedido de diligências, tendo, quanto ao segundo despacho decidido apenas sobre a reclamação que recaiu sobre aquele primeiro despacho.
10. As inconstitucionalidades suscitadas pelos arguidos têm que ver, como aliás resulta dos seus requerimentos, com a desconformidade constitucional dos poderes que a lei confere ao juiz de instrução para discricionariamente defe­rir ou indeferir diligências, sendo assim afectadas as mais elementares garantias de defesa dos arguidos, porquanto dessas decisões apenas cabe reclamação e delas não cabe recurso.
11. Por isso, é despicienda a referência, no caso concreto, contida na decisão reclamada, a uma eventual possibilidade de recurso do despacho que decidiu a reclamação.
12. Sendo irrecorrível o despacho que indefere as diligências instrutó­rias requeridas, porque dele, nos termos da lei, cabe apenas reclamação, e sendo irrecorrível o despacho que decide a reclamação, por existência de norma expressa nesse sentido, é óbvio que a possibilidade de serem interpostos recursos ordinários da segunda decisão só poderá ocorrer se se pretender discutir a ques­tão concreta da insusceptibilidade de recurso e não a questão, trazida aos autos, do poder discricionário do juiz para, sem sindicância, deferir ou indeferir dili­gências instrutórias.
13. Por esse motivo, mais uma vez, é despicienda a referência contida na decisão reclamada quanto a uma possível reclamação para o Presidente do tribunal superior no caso de não admissão desse recurso ordinário do despacho que decidiu a reclamação.
14. Quando na decisão reclamada se diz que “o tribunal a quo ainda não proferiu decisão sobre a questão essencial da recorribilidade ou irrecorribi­lidade do despacho que decidiu a reclamação, desde logo porque os recorrentes não chegaram sequer a interpor recurso ordinário do mesmo e decidiram interpor imediatamente a presente recurso de constitucionalidade para o Tribunal Cons­titucional”, está a fazer-se, com o devido respeito, uma grande confusão sobre duas questões que são diferentes.
15. Uma é a aferição da constitucionalidade da norma, contida no artº 291º, nº
2, do CPP, quanto à irrecorribilidade do despacho que decide a reclamação, sendo que, aí sim, nesse caso, os arguidos teriam que suscitar pri­meiramente a questão através da interposição de recurso ordinário para discutir essa problemática; a outra, que é a que está em causa nos presentes autos e que foi suscitada pelos arguidos, é a inconstitucionalidade da norma do artº 291º, nº 1, do CPP, conjugada com a norma do artº 291º, nº 2, do CPP, na parte em que confere ao juiz de instrução um poder discricionário, sem possibilidade de sindi­cância para um tribunal superior, de deferir ou indeferir diligências instrutórias requeridas pelos arguidos.
16. É certo que neste último caso a desconformidade constitucional se afere também pela irrecorribilidade do despacho proferido ao abrigo do artº 291º, nº
1, do CPP, mas a questão de fundo não é a desconformidade constitucio­nal da norma que não admite recurso, mas sim da norma que confere esse poder discricionário sem possibilidade de recurso.
17. Discutir a desconformidade constitucional de uma norma que não admite um recurso é coisa distinta de discutir essa desconformidade quanto a uma norma que confere poderes discricionários não sindicáveis por inadmissibi­lidade de recurso.
18. A desconformidade de norma que não admita recurso pode resul­tar de variadíssimos pressupostos constitucionais, mormente do próprio direito constitucional de recurso em segundo grau de jurisdição.
19. A desconformidade de norma que confere ao juiz poderes discri­cionários por inadmissibilidade de recurso da sua decisão tem como pressuposto a desconformidade constitucional desses podes discricionários.
20. Acresce que, nos termos do disposto no artº 75º, nº 1, da lei 13-A/98, de
26.02, “o prazo de interposição de recurso para o tribunal constitucional é de
10 dias e interrompe os prazos para a interposição de outros que porventura caibam da decisão, os quais só podem ser interpostos depois de cessada a inter­rupção”.
21. Assim, tendo os arguidos interposto recurso da norma do artº 291º, nº 1, do CPP, conjugada com a do artº 291º, nº 2, do CPP, na parte em que é conferido ao juiz de instrução um poder discricionário de deferir ou indeferir diligências instrutórias, a questão da desconformidade constitucional da norma do artº 291º, nº 2, do CPP, na parte em que determina a irrecorribilidade do des­pacho que decide a reclamação, só poderá ser suscitada depois de decidida defi­nitivamente a questão da inconstitucionalidade trazida aos presentes autos, atra­vés de novo recurso, cujo prazo para interposição se encontra interrompido desde que foi interposto o recurso cujo objecto está nestes autos em apreciação.
22. A decisão reclamada assenta, destarte, em pressupostos errados quanto ao que se pretende discutir em termos de conformidade constitucional de normas, de onde decorre a sua falta de fundamentação de facto e de direito.”
Os recorridos responderam do seguinte modo:
“…
5. Na realidade, os Recorrentes não pretendem apenas que seja apre­ciada a desconformidade constitucional da norma do artigo 291º, nº 1, mas sim a desconformidade dessa norma em conjugação com a norma do artigo 291º, nº 2, a qual dispõe que do despacho que indeferir actos de instrução requeridos cabe apenas reclamação e que é irrecorrível o despacho que a decidir.
6. São os próprios Recorrentes que reconhecem que a norma do artigo 29 1º, nº 1
“tem, no caso concreto, de ser analisada em conjugação com a norma do art. 291º, nº 2” e que a questão “em causa nos presentes autos e que foi suscitada pelos arguidos, é a inconstitucionalidade da norma do art. 291º, nº 1 do CPP, conjugada com a norma do art. 291º, nº 2, na parte em que confere ao juiz de instrução um poder discricionário, sem possibilidade de sindicância para um tribunal superior, de deferir ou indeferir diligências instrutórias requeridas pelos arguidos.” (realce nosso).
7. Nos termos do disposto no 70º, nº 1 alínea b) da LTC, apenas cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais “Que apli­quem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo” (realce nosso).
8. Ora se a questão que os Recorrentes pretendem ver apreciada é a constitucionalidade do bloco normativo constituído pela norma do artigo 291º, nº
1 e pela norma do artigo 291º, nº 2 (não se consegue ler de outra forma a
“conju­gação” a que os Recorrentes se referem) então, para que o recurso fosse admissí­vel, nos termos do disposto no artigo 70º, nº 1 alínea b) da LTC, ambas as normas teriam de ter sido aplicadas pela decisões recorridas.
9. O que, como bem entendeu o Exmo. Conselheiro Relator, não suce­deu.
10.Por outras palavras (as do Exmo. Juiz Conselheiro Relator) e em resumo “o bloco normativo em questão (...) não foi integral e efectivamente apli­cado como fundamento da decisão recorrida”.
11. Razão pela qual o recurso não é admissível.
12. Só assim não seria se os Recorrentes tivessem recorrido dos des­pachos proferidos pelo Tribunal de Instrução e o recurso não tivesse sido admi­tido, com base no disposto no artigo 291º, nº 2 do CPP (por remissão para o dis­posto no artigo 291º, nº 1 do CPP).
13. Para que o Tribunal Constitucional pudesse conhecer da descon­formidade constitucional do referido “bloco normativo” seria, além do mais, necessário, atento o disposto no artigos 70º, nºs 2 e 3 da LTC, que os Recorrentes tivessem reclamado do despacho que não admitisse o recurso e que tal reclama­ção tivesse sido indeferida.
14. O que não se verificou, pelo que andou bem o Exmo. Juiz Conse­lheiro Relator ao proferir decisão sumária de não conhecimento do recurso.”
O Ministério Público apresentou resposta nos seguintes termos:
“…
6º Os ora reclamantes não se conformaram, porém, com a decisão sumária proferida e dela vieram interpor reclamação para a conferência. No entanto, pela análise dos argumentos por si, agora, apresentados, resulta que não terão apreendido, devidamente, o pensamento do Ilustre Conse­lheiro Relator, tal como expresso na decisão sumária agora contestada.
7º E tal pensamento, bem como a argumentação que lhe subjaz, crê-se estarem fundamentalmente correctos e serem adequados ao caso dos autos. Com efeito, mantêm-se inteiramente válidas as observações do Ilustre Conselheiro Relator, designadamente as transcritas nos nºs 4 e 5 das presentes alegações, que não foram, aparentemente, tidas em devida conta pelos ora recla­mantes.
8º Assim, relativamente à apreciação da presente reclamação, só pode concluir-se que não são adiantados, pelos ora reclamantes, argumentos que pos­sam abalar o teor da decisão sumária proferida, e muito menos se encontram res­pondidos os argumentos de fundo, do Excelentíssimo Conselheiro Relator, que a determinaram.
9º Não pode, pois, deixar de concluir-se senão pela improcedência da presente reclamação.”

* Fundamentação O objecto do recurso de constitucionalidade de fiscalização sucessiva con­creta
é definido num primeiro momento pelos termos do requerimento de interposi­ção de recurso. Os Recorrentes, nesse requerimento, pediram a este Tribunal “a apreciação e declaração da inconstitucionalidade do art. 291.º, n.º 1, do CPP, conjugado com o art. 291.º, n.º 2, do mesmo CPP, por violação do consagrado no art. 32.º, n.º
1, da Constituição da República”. A fiscali­zação sucessiva concreta, atento o seu cariz instrumental, apenas tem lugar a propósito da aplicação jurisdicional efectiva de uma norma jurídica ou de um conjunto normativo pela decisão recorrida. Como a questão colocada pelos recorrentes no requerimento de interposi­ção de recurso foi o da constitucionalidade do bloco normativo constituído pela norma do artigo 291.º, nº 1, conjugada com a norma do artigo 291.º, nº 2, ambos do CPP, ambas as normas teriam de ter sido aplicadas pela decisões recorridas. No artigo 291.º, n.º 1, do CPP, lê-se que “os actos de instrução efectuam-se pela ordem que o juiz reputar mais conveniente para o apuramento da verdade. O juiz indefere os actos requeridos que entenda não interessarem à instrução ou servirem apenas para protelar o andamento do processo e pratica ou ordena oficiosamente aqueles que considerar úteis”, acrescentando o n.º 2 da mesma disposição legal que “do despacho previsto no número anterior cabe apenas reclamação, sendo irrecorrível o despacho que a decidir” Ora, verifica-se que esta segunda norma não chegou a ser aplicada pelo tribunal recorrido, uma vez que não foi interposto recurso do despacho que decidiu a reclamação, pelo que revela-se acertada a opção de não conhecimento do recurso, uma vez que o arco normativo cuja constitucionalidade foi questionada pelos recor­rentes não havia sido integralmente aplicado. Deste modo, deve ser indeferida a reclamação apresentada.

* Decisão Pelo exposto indefere-se a reclamação apresentada por A. e B., da decisão sumária proferida nestes autos em 30 de Setembro de 2009.

* Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º
303/98, de 7 de Outubro (artigo 7.º, do mesmo diploma).

* Lisboa, 18 de Novembro de 2009 João Cura Mariano Benjamim Rodrigues Rui Manuel Moura Ramos