Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Processo n.º 228/06
2.ª Secção Relator: Conselheiro Mário Torres
(Conselheiro Paulo Mota Pinto)


Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,


1. Relatório
O representante do Ministério Público junto do Tribunal Judicial de Oeiras interpôs recurso, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Or­gani­za­ção, Funcio­na­mento e Pro­cesso do Tri­bunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novem­bro, e alte­rada, por último, pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fe­ve­reiro (LTC), contra a sentença do juiz do 2.º Juízo Criminal daquele Tribunal, de 26 de Janeiro de 2006, que recu­sou a aplicação, por violação dos princípios constitucionais da culpa, da igualdade e da pro­porcionalidade, consagrados nos artigos 1.º, 13.º, n.º 1,
18.º, n.º 1, 25.º, n.º 1, e 30.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa
(CRP), da norma constante do artigo 3.º, n.º 2, alínea a), do Decreto‑Lei n.º
108/78, de 24 de Maio, e, consequentemente, absolveu o arguido A. da transgressão de que vinha acusado (falta de título de transporte válido em transportes públicos, prevista e punida pela referida norma).
O representante do Ministério Público no Tribunal Constitucional apresentou alegações, que culminam com a formulação das seguintes conclusões:

“1 – É inconstitucional, por violação dos princípios constitucionais da culpa, da igualdade e da proporcionalidade, a norma do artigo 3.°, n.º 2, alínea a), do Decreto-Lei n.º 108/78, de 24 de Maio, na medida em que estabelece uma pena de multa de valor fixo, que o tribunal terá sempre de aplicar em caso de condenação.
2 – Termos em que deverá confirmar‑se a decisão recorrida quanto à questão de inconstitucionalidade que é objecto de recurso.”

O recorrido não contra‑alegou.
Não tendo logrado vencimento o projecto de acórdão inicialmente apresentado, operou‑se mudança de relator.
Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.

2. Fundamentação
O Decreto‑Lei n.º 108/78, de 24 de Maio, estabeleceu normas relativas à fiscaliza­ção da cobrança de bilhetes e outros títulos de transporte em transportes colectivos de passageiros e à penalização das correspondentes infracções, dispondo o seu artigo 3.º, n.º 2, alínea a), que: “Nos casos em que a cobrança seja feita por qualquer outro processo
[diverso da cobrança feita por cobrador, a que respeita o n.º 1 deste artigo], os infractores pagarão o preço do bilhete correspondente ao seu percurso, acrescido de uma multa de montante de: a) 50% do preço do respectivo bilhete mas nunca inferior a cem vezes o mínimo cobrável no transporte utilizado, na hipótese de não terem adquirido qualquer título válido de trans­porte”.
A questão da constitucionalidade desta norma foi objecto do recente Acórdão n.º 579/2006, desta 2.ª Secção, que confirmou o juízo de inconstitucionalidade formulado pela sentença recorrida, desenvolvendo, para tanto, a seguinte argumentação:

“3. A norma sob apreciação estabelece uma sanção penal (uma multa) fixa no seu valor, caso se verifique a situação descrita no tipo
(utilização de transporte público sem título válido). Trata‑se, deste modo, de uma infracção penal (contravenção) à qual são aplicáveis os princípios que conformam o regime das penas criminais.
O Tribunal Constitucional, em diversos arestos (cf. Acórdãos n.ºs 95/2001, 202/2000, 70/2002 e 124/2004, www.tribunalconstitucional.pt) deci­diu julgar inconstitucionais normas que consagrem penas fixas.
No mencionado Acórdão n.º 124/2004, o Tribunal Constitucional jul­gou inconstitucional, com força obrigatória geral, a norma da parte final do
§ único do artigo 67.º do Decreto n.º 44 623, de 10 de Outubro de 1962, enquanto manda aplicar o máximo da pena prevista no artigo 64.º do mesmo diploma para o crime de pescar em época de defeso, quando concorrer a agra­vante de a pesca ter lugar em zona de pesca reservada, por violação dos princí­pios constitucionais da culpa, da igualdade e da proporcionalidade. Nesse Acór­dão, o Tribunal Constitucional, transcrevendo o Acórdão n.º 95/2001, conside­rou o seguinte:

«(...) O princípio da culpa, enquanto princípio conformador do direito penal de um Estado de Direito, proíbe – já se disse – que se aplique pena sem culpa e, bem assim, que a medida da pena ultrapasse a da culpa. Trata‑se de um princípio que emana da Constituição e que, na formulação de José de Sousa e Brito (local citado, página 199), se deduz da dignidade da pessoa humana, em que se baseia a República (artigo 1.º da Constituição), e do direito de liberdade (artigo 27.º, n.º 1); e, nos dizeres de Jorge de Figueiredo Dias, vai buscar o seu funda­mento axiológico “ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal: o princípio axiológico mais essencial à ideia do Estado de Direito democrático” (Direito Penal Português. As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1993, página 73). Pois bem: um direito penal de culpa não é compatível com a existência de penas fixas: de facto, sendo a culpa não apenas princípio fundante da pena, mas também o seu limite, é em função dela (e, obviamente também, das exigências de prevenção) que, em cada caso, se há‑de encontrar a medida concreta da pena, situada entre o mínimo e o máximo previsto na lei para aquele tipo de comportamento. Ora, pre­vendo a lei uma pena fixa, o juiz não pode, na determinação da pena a aplicar ao caso que lhe é submetido, atender ao grau de culpa do agente – é dizer: à intensidade do dolo ou da negligência. A previsão pela lei de uma pena fixa também não permite que o juiz, na determinação concreta da medida da pena, leve em considera­ção o grau de ilicitude do facto, o modo de execução do mesmo e a gra­vidade das suas consequências, nem tão‑pouco o grau de violação dos deveres impostos ao agente, nem as circunstâncias do caso que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra ele. Ora, isto pode ter como consequência que o juiz se veja forçado a tratar de modo igual situações que só aparentemente são iguais, por, essencialmente, acabarem por ser muito diferentes. Ou seja: prevendo a lei uma pena fixa, o juiz não tem maneira de atender à diferença das várias situações que se lhe apresentam. Mas, o princípio da igualdade – que impõe se dê tratamento igual a situações essencialmente iguais e se trate diferentemente as que forem diferentes – também vincula o juiz. A lei que prevê uma pena fixa pode também conduzir a que o juiz se veja forçado a aplicar uma pena excessiva para a gravidade da infracção, assim deixando de observar o princípio da proporcionalidade, que exige que a gravidade das sanções criminais seja proporcional à gravidade das infracções. Por isso, a norma legal que preveja uma pena fixa viola o prin­cípio da culpa, que enforma o direito penal, e o princípio da igualdade, que o juiz há‑de observar na determinação da medida da pena. E pode violar também o princípio da proporcionalidade. E isto é assim, quer a pena que a norma prevê seja uma pena de prisão, quer seja uma pena de multa. Jorge de Figueiredo Dias (Direito Penal Português cit., página 193), depois de dizer que decorre da Constituição que a deter­minação da pena exige cooperação –
“mas também, por outro lado, uma separação de tarefas e de responsabilidades tão nítida quanto possível entre o legislador e o juiz” –, sublinha que “uma responsabilização total do legislador pelas tarefas de determinação da pena conduziria à exis­tência de penas fixas e, consequentemente, à violação do princípio da culpa e (eventualmente também) do princípio da igualdade”. Este Tribunal, no seu Acórdão n.º 202/2000 (publicado no Diá­rio da República, II Série, de 11 de Outubro de 2000), debruçou‑se sobre a norma constante do artigo 31.º, n.º 10, da Lei n.º 30/86, de 27 de Agosto – que mandava aplicar a pena fixa de interdição do direito de caçar por um período de cinco anos àquele que caçasse em zonas de regime cinegético especial em épocas de defeso ou com o emprego de meios não permitidos – e concluiu que a mesma era inconstitucional, por violar os princípios constitucionais da igualdade e da proporcionali­dade. Escreveu‑se aí:

“Deve, pois, reconhecer‑se que a cominação, pela norma em análise, de uma pena fixa, de quantum legalmente determi­nado sem possibilidade de individualização de acordo com as circunstâncias do caso concreto, não se acha em conformidade com a exigência de que à desigualdade da situação concreta (do facto cometido e das suas «circunstâncias») corresponda tam­bém uma diferenciação da sanção penal que lhe é aplicada, e que esta seja proporcional às circunstâncias relevantes de tal situação concreta. Os princípios constitucionais da igualdade e da propor­cionalidade implicam, na verdade, o juízo de que a cominação de uma pena de interdição do direito de caçar invariável de cinco anos para o «crime de caça» do artigo 31.º, n.º 10, da Lei n.º 30/86 é materialmente inconstitucional.”
Importa, então, saber se a norma sub iudicio prevê uma pena fixa, pois, tal sucedendo, ela é constitucionalmente ilegítima nos termos que se deixaram apontados.
(...) Decorre, na verdade, dos princípios da culpa, da igualdade e da proporcionalidade a necessidade de a lei prever penas variáveis: é que só desse modo o legislador abre ao juiz a possibilidade de graduar a pena, fixando‑a entre o mínimo e o máximo que a lei prevê, de acordo com todas as circunstâncias atendíveis (grau de culpa, necessidades de prevenção e demais circunstâncias), por forma a punir diferentemente situações que, sendo aparentemente iguais, são, em si mesmas, diferen­tes, e de modo também a evitar o risco de aplicar penas desproporcio­nadas às infracções cometidas, tendo em consideração todo o quadro que envolveu a prática de cada uma delas. Ou seja: só prevendo o legislador penas variáveis, pode o juiz adequar a pena à culpa do agente, às exigências de prevenção e, bem assim, às demais circunstân­cias que ele deve considerar para encontrar, em concreto, a pena ajus­tada a cada caso. Esse resultado não o pode, com efeito, o juiz atingir, lançando mão do instituto da atenuação especial da pena ou, sendo o caso, do da dispensa de pena, a que faz apelo o Acórdão n.º 83/91 para ver consa­grada, na norma sub iudicio, uma pena que, tão‑só tendencialmente, é uma pena fixa, e não uma pena rigidamente fixa: é que, desde logo, a atenuação especial da pena pressupõe que a pena (de prisão ou de multa) aplicável ao caso seja variável (cf. o artigo 73.º do Código Penal); e, depois, supõe a ocorrência de um quadro de circunstâncias com valor fortemente atenuativo («quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que dimi­nuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou necessidade da pena», diz o n.º 1 do artigo 72.º do mesmo Código). E, quanto à dispensa de pena, também só pode recorrer‑se a ela, quando, estando em causa uma infracção de pequena gravidade
(recte, uma infracção punível com prisão não superior a seis meses, ou só com multa não superior a cento e vinte dias), o juiz verificar que são «dimi­nutas»
«a ilicitude do facto e a culpa do agente»; que o «dano» já foi «reparado»; e que «à dispensa de pena» se não opõem «razões de pre­venção» (cf. o artigo 74.º do mesmo Código). Estes mecanismos são, de facto inaptos para – como se escreveu no citado Acórdão n.º 202/2000, a propósito da atenuação especial da pena – «dar conta da necessária adequação da pena em concreto às cir­cunstâncias a considerar – à culpa do agente e às necessidades de pre­venção». Recorrendo, de novo, aos dizeres do Acórdão n.º 202/2000:

«Não pode aceitar‑se o argumento de que, interpretando a norma em causa como prevendo uma pena apenas “tenden­cialmente fixa”, ela não viola o princípio da igualdade e da pro­porcionalidade, do qual decorre que a gravidade das penas (e das medidas de segurança) há‑de ser proporcional à gravidade das infracções, encaradas sob o ponto de vista, respectivamente, da culpa e das necessidades de prevenção geral (e, para aquelas medidas, da prevenção especial, perante a perigosidade do agente).»
E, mais adiante, ponderou ainda o mesmo Acórdão n.º 202/2000:

«A admissão de que o recurso a estas possibilidades, previstas na lei geral – de atenuação especial da pena e de dis­pensa de pena –, bastaria para permitir a graduação, no caso concreto, de uma pena prevista na lei como de duração fixa, assim a tornando proporcional às circunstâncias deste, se coe­rentemente seguida, conduziria, aliás, à conclusão da desneces­sidade de previsão de quaisquer molduras penais abstractas, satisfazendo‑se as exigências constitucionais da igualdade e da proporcionalidade através daqueles institutos gerais.»”
Estas considerações são, no essencial, transponíveis para os presentes autos. Com efeito, as contravenções que o legislador manteve no sistema penal português, após a criação do Regime Geral das Contra‑Ordenações (Decreto‑Lei n.º
433/82, de 27 de Outubro, agora na redacção do Decreto‑Lei n.º 356/85, de 17 de Outubro, e do Decreto‑Lei n.º 244/95, de 14 de Setembro), não estão em geral despenalizadas, isto é, subtraídas aos princípios constitucio­nais do Direito Penal, tal como o princípio da culpa e a proibição constitucional de penas fixas. Na verdade, o legislador, mesmo em termos processuais, subor­dinou a matéria de processamento e julgamento de contravenções a um regime processual penal simplificado, mas, em todo o caso, de natureza processual penal e não administrativa (Decreto‑Lei n.º 17/91, de 10 de Janeiro). E, apesar de as infracções terem sido despenalizadas nesta específica matéria através da Lei n.º
28/2006, de 4 de Julho (artigos 7.º, 13.º e 14.º), é ainda aplicável aos processos pendentes o regime concretamente mais favorável ao agente, nomea­damente quanto à medida das sanções aplicáveis (artigo 14.º, n.º 2). A evolu­ção legislativa impede, assim, não só de situar as infracções qualificadas como ilícito contravencional no Direito de mera ordenação social, no Direito Civil ou em qualquer outro ramo do Direito, mantendo‑se a natureza que legal, doutri­nária e jurisprudencialmente sempre lhe foi conferida (cf. Eduardo Correia, Direito Criminal, vol. I, reimp., 1996, p. 213 e ss.; Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina geral do crime, 2004, p. 145; e, ainda, Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 3.ª ed.,
1977, anotação ao artigo 3.º), como também, nesta matéria específica, é salvaguardada a subordinação a princípios do Direito Penal garantísticos. Tam­bém não há qualquer obrigação constitucional genérica de despenalizar o ilícito contravencional, na medida em que a opção do legislador ao nível do ilícito, da sanção e do processo não interfira com o princípio da necessidade da pena. E, por fim, ainda o próprio Direito de mera ordenação social adopta, no essencial, os princípios do Direito Penal (artigos 2.º, 3.º, 8.º e 9.º do Decreto‑Lei n.º 433/82), não sendo sequer os princípios da culpa e da proibição de penas fixas expressamente afastados por aquele regime legal. Consequentemente, não existem razões substanciais, nem legais nem constitucionais, inerentes à menor gravidade do ilícito contravencional que tor­nem inadequada ou injustificada a aplicação daqueles princípios, sobretudo na medida em que eles se exprimam numa acentuação das garantias do arguido. Razões de economia processual ou de celeridade bem como argumentos relacionados com a massificação das infracções não têm dignidade constitucio­nal por si para prevalecer sobre princípios constitucionais que se aplicam directa, expressamente e sem excepções a matéria de ilícito e sanções penais e que não são sequer incompatíveis com a natureza do próprio Direito de mera ordenação social. E, finalmente, também não existem argumentos derivados da espécie de sanção – uma multa penal – que impeçam a sua adaptação aos princípios cons­titucionais. Não suscitando o presente recurso qualquer outra questão que deva ser apreciada, remete‑se para a jurisprudência constitucional citada (cujo funda­mento é acolhido pela decisão recorrida), concluindo‑se pela inconstitucionali­dade da norma sob apreciação, por violação dos princípios da culpa, da igual­dade e da proporcionalidade.”

É este o entendimento que ora se reitera.

3. Decisão
Em face do exposto, acordam em:
a) Julgar inconstitucional, por violação dos princípios constitucionais da culpa, da igualdade e da proporcionalidade, a norma constante do artigo 3.º, n.º 2, alínea a), do Decreto‑Lei n.º 108/78, de
24 de Maio; e, consequentemente,
b) Confirmar a sentença recorrida, na parte impugnada.

Lisboa, 12 de Dezembro de 2006. Mário José de Araújo Torres Maria Fernanda Palma Paulo Mota Pinto (Vencido, em conformidade com o projecto de acórdão que, enquanto relator, apresentei, seguindo os fundamentos da declaração de voto que juntei ao Acórdão n.º 579/2006) Benjamim Silva Rodrigues (Vencido nos termos constantes da declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 579/2006) Rui Manuel Moura Ramos