Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Processo n.º 655/03
2ª Secção Relator: Conselheiro Paulo Mota Pinto


Acordam na 2ª Secção do Tribunal Constitucional: I. Relatório
1.Em 2 de Outubro de 1995, A., S.G.P.S., S.A. (anteriormente designada “B. – S.G.P.S., S.A.”) e C., S.A., melhor identificadas nos autos, intentaram, no Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, acção de indemnização contra o Estado Português em que pediam a condenação deste, em montante a liquidar em execução de sentença, numa indemnização por responsabilidade civil extracontratual, resultante do comportamento do demandado no processo de privatização do D.. Por despacho saneador-sentença, de 14 de Junho de 1996, o demandado foi absolvido do pedido, com fundamento em que “todos os danos alegados se podem imputar à falta de recurso contencioso do acto visado”. Recorreram as demandantes para o Supremo Tribunal Administrativo, que, por acórdão de 30 de Abril de 1998, decidiu revogar “a decisão recorrida, devendo os autos prosseguir os seus regulares e ulteriores [termos] no TAC do Porto, se outros motivos processuais a tal não obstarem”. No cumprimento desta decisão veio a ser proferida sentença, de 7 de Março de
2002, no Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, em que se entendeu, nomeadamente, não estarem cumulativamente preenchidos os requisitos previstos no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 48 051, de 21 de Novembro de 1967, que regula a responsabilidade civil do Estado por actos de gestão pública, desde logo por as normas pretensamente violadas não se destinarem a proteger os interesses de um cidadão ou grupo concreto de cidadãos e por da alegada violação de tais normas não terem resultado perdas efectivas, antes ganhos avultados. As autoras recorreram para o Supremo Tribunal Administrativo, formulando as seguintes conclusões:
«1.ª – O Estado sabia que, com a sua participação no processo de reprivatização do D., a B. não prosseguia objectivos meramente financeiros e antes encarava a compra de acções do D. como meio de implementar determinado programa, endereçado
à realização de certo objectivo - alcançar influência nos destinos do D. e assegurar por essa via uma ligação entre o GRUPO A. e um grupo financeiro
(resposta ao quesito 12.°) - assim como sabia que esse objectivo só seria alcançável se o processo de reprivatização do D. se orientasse por um modelo de dispersão do capital social, com preferência dos accionistas;
2.ª – Foi o próprio Estado que, através de diligências insistentes, sugeriu à B. aquele programa (resposta ao quesito 9.°), cuja realização garantiu ser possível através das prestações a que se obrigou;
3.ª – Por outro lado, os contactos entre o Estado e o GRUPO PORTUGUÊS desembocaram, sem dúvida, na conclusão de “acordos simples”, de entendimentos, quando não até na celebração de um contrato verdadeiro e próprio;
4.ª – O Estado e o GRUPO PORTUGUÊS (B. incluída) entraram numa relação particular, por via da qual aquele pretendeu influenciar as decisões e os planos de vida dos respectivos membros através de “declarações comprometedoras” especificamente endereçadas ao mesmo GRUPO PORTUGUÊS, induzindo-os não só a não alienarem as suas acções do D. como a reforçarem as suas participações no Banco, através da “promessa” de que no processo de privatização do D. seria sempre dada preferência aos accionistas e se prosseguiria um objecto de dispersão do capital social.
5.ª – A mesma mensagem foi, de resto “irradiada” por outros actos (incluindo actos legislativos) e declarações que, não tendo o GRUPO PORTUGUÊS como destinatário particular, não deixaram, obviamente, pelo seu carácter público, de chegar ao conhecimento da B. e dos demais membros do GRUPO PORTUGUÊS e de serem por estes valorados como confirmação e validação das suas expectativas.
6.ª – Não pode seriamente questionar-se que a conduta do Estado tinha objectivamente o significado de uma tomada de posição vinculante em relação aos moldes da reprivatização do D., e que sobre ele pesavam particulares deveres de cautela e de protecção, designadamente deveres de lealdade, que o obrigavam a não frustrar os objectivos das aquisições prosseguidas pela B., a não diminuir as vantagens alcançadas por esta, nem obstar à obtenção daquelas a que ela podia razoavelmente aspirar;
7.ª – Os termos em que o Estado conformou a última fase do processo de reprivatização do D. consubstanciam uma violação patente, grosseira e injustificada dos seus compromissos e da confiança e dos deveres de cuidado acima referidos, como aliás foi reconhecido pela Comissão Parlamentar que investigou exaustivamente o dossier;
8.ª – O princípio da boa fé, na sua vertente de protecção de confiança, constitui um princípio geral da actividade administrativa, que só foi consagrado expressamente através do Dec-Lei n.° 6/96, de 31 de Janeiro, e da revisão constitucional de 1997, mas que já era aplicável anteriormente por estar implícito no princípio da justiça e no princípio da imparcialidade;
9.ª – Na hipótese em que o comportamento lesivo da boa fé se materializa ou culmina na emanação de um acto administrativo, há ilegalidade desse acto, nada distinguindo neste plano a boa fé, enquanto subprincípio concretizador da ideia de justiça, dos demais princípios constitucionais e legais que presidem à actividade administrativa, como a igualdade, a proporcionalidade, a imparcialidade, etc., sendo que, de resto, o acto contido no art.º 1.º do Dec-Lei n.° 20-A/95 também infringe os princípios da proporcionalidade e da protecção de direitos e interesses legítimos;
10.ª – No mínimo, a violação da confiança cometida pelo Estado gera responsabilidade civil da Administração Pública perante os particulares, visto que estão presentes in specie todos os pressupostos exigíveis (situação de confiança, justificação para essa situação, investimento de confiança, imputação da situação de confiança);
11.ª – Por outra via, o acto administrativo de quo agitur viola o art.º 296.° da Constituição e diversas regras da Lei-Quadro das Privatizações;
12.ª – De facto, a modalidade adoptada para a 4.ª fase não é a “venda directa, antes constituindo uma modalidade atípica e híbrida (uma espécie de auto-vinculação pública do Estado a aceitar uma OPA lançada no mercado) o que consubstancia uma violação da regra da taxatividade das modalidades de reprivatização;
13.ª – Mesmo que se tratasse de uma verdadeira “venda directa”, não estavam verificados os pressupostos legais da sua adopção (pois de acordo com a exigência do n.° 1 do art.º 13.° da LQP, se o Dec-Lei n.° 321-A/90 tivesse efectivamente querido acolher essas modalidades de negociação excepcionais, teria de ter previsto expressamente os respectivos fundamentos), e ainda que estes se verificassem, não estariam já, de certo, reflectidos no conteúdo do acto administrativo e do caderno de encargos que lhe vai anexo, nem sequer na fundamentação que em preâmbulo é ensaiada;
14.ª – Ainda por outra via, mesmo que aquela especial modalidade adoptada fosse em abstracto permitida, a verdade é que a sua adopção in casu seria sempre contrária à Constituição (alínea a) do art.º 296.°) e à LQP (art.º 6.°, n.º 2), pois estes normativos estabelecem o recurso preferencial às modalidades regulares, sempre que estas garantam a obtenção de iguais ou melhores resultados, avaliados estes do ponto de visto do Estado;
15.ª – Acresce que o quadro jurídico da operação de reprivatização assegurava em abstracto e curou de assegurar em concreto uma posição jurídica e factualmente mais vantajosa aos oferentes iniciais quando comparados com eventuais concorrentes, em flagrante contradição com a garantia constitucional da igualdade de tratamento, como também reconheceu a referida Comissão Parlamentar;
16.ª – Verifica-se, igualmente, incongruência entre a fundamentação e o conteúdo do acto, pois o Governo invocou a necessidade de garantir a “estabilidade accionista” mas essa não era, na verdade, uma sua autêntica e consistente intenção, pois o conteúdo do acto nada se adequa à prossecução desse objectivo;
17.ª – Finalmente, a patente violação do dever de boa administração - que é uma directa emanação do “princípio da prossecução do interesse público, constitucionalmente consagrado” - constitui também fonte de responsabilidade civil da Administração;
18.ª – Em matéria de actos jurídicos, o conceito de ilicitude a extrair da interpretação do Dec-Lei n.° 48 051, de 21 de Novembro de 1967, tem necessariamente de ser um conceito alargado, face ao disposto no art.º 6.° desse diploma, justificando-se a presunção de que os actos administrativos ilegais são também actos ilícitos, podendo a presunção ser ilidida apenas se a ilegalidade não gerar invalidade ou se a norma legal violada se orientar clara e exclusivamente para a protecção do interesse geral, sem qualquer refracção nas posições jurídicas dos particulares (direitos subjectivos, interesses legítimos, interesses difusos ou expectativas jurídicas);
19.ª – Relativamente ao princípio da boa fé, na sua vertente de protecção da confiança, é inquestionável que o princípio violado se destina à protecção da esfera jurídica dos particulares, uma vez que a razão de ser do princípio em causa é, precisamente, a de pôr os sujeitos a salvo de condutas lesivas dos seus interesses e, em caso de violação, de lhes conferir meios para reagir adequadamente em defesa desses mesmos interesses;
20.ª – O acto de privatização em crise, ao optar pela venda directa, ofende direitos ou interesses legítimos consolidados durante o seu próprio procedimento, quando a Administração foi reduzindo a sua discricionariedade;
21.ª – As regras sobre reprivatização não se destinam apenas a proteger o bem comum, o interesse de todos os cidadãos. A sua observância é exigível em nome da tutela dos interesses que já tenham tomado posições no âmbito de um concreto processo de reprivatização. Para além disso, têm de respeitar-se os direitos já constituídos, ao abrigo das fases anteriores ou de acordo conexos.
22.ª – A negação da tutela jurisdicional a estas situações subjectivas das Recorrentes - que é o que a sentença do TAC na realidade faz - constitui, aliás, uma violação do direito fundamental de tutela, uma interpretação inconstitucional das regras sobre a privatização em geral e do D. em especial, que, para os devidos efeitos, expressamente aqui se deixa arguida.
23.ª – Colocando-nos fora da perspectiva da responsabilidade pré‑contratual, para analisarmos o problema na óptica dos vícios do acto (incluindo o que decorre da violação da boa fé, ou da justiça ou da imparcialidade), e da sua consequência necessária, a da ilegalidade/ilicitude do acto de reprivatização, não há lugar a considerar a questão do dano negativo/dano positivo. Há já que considerar, sim, se o acto de reprivatização provocou prejuízos e, em caso afirmativo, reconhecer o direito à indemnização.
24.ª – Sempre que se aplique o regime do Dec.-Lei n.° 48 051, por outras palavras, todos os prejuízos sofridos pelo lesado são indemnizáveis desde que possam ser imputados ao facto lesivo nos termos da doutrina da causalidade adequada;
25.ª – De qualquer forma, sempre se dirá que a ideia de limitar a responsabilidade in contraendo ao chamado interesse negativo vem sendo abandonada pela jurisprudência portuguesa e pela doutrina, maxime para o caso de a conduta culposa consistir na violação do dever de conclusão do negócio, e que, caso se responda afirmativamente ao quesito 143.°, como se impõe, o interesse negativo acaba praticamente por coincidir com o interesse positivo, dada a necessidade de indemnizar a “perda de oportunidade”.
26.ª – Ora ficou provado que, se o Estado tivesse realizado a última fase do processo de reprivatização em conformidade com os compromissos assumidos e sem infracção da Lei Quadro das Privatizações, a B., que encabeçava a corrida pelo domínio do D., passaria a desfrutar de uma situação privilegiadíssima no plano do controlo ou do co-controlo dessa instituição, em termos tais que a sua participação de 25,2% seria de imediato vendável a um preço unitário superior a
2.800$00.
27.ª – Neste cenário, cada uma das acções valeriam, pois, mais de 2.800$00. Acontece, porém, que dados os termos em que o Estado configurou a 4.ª fase, a B. se viu forçada a não exercer as opções de compra e a vender as acções que detinha a um preço de 2.800$00 (pois era seguro que a OPA não deixaria de ter sucesso e que as acções depois da OPA passariam a valer muito menos do que
2.800$00).
28.ª – A existência de um prejuízo é indesmentível, pelo que o quesito 146.° deve ser havido como provado;
29.ª – Além disso, face à prova produzida, tem de considerar-se como adquirido ou pelo menos como muito provável que a B. teria chegado efectivamente ao controlo do D. e implementado uma reestruturação desta instituição incrementadora do respectivo valor (devendo alterar-se, em conformidade, as respostas aos quesitos 152.°, 158.°, 172.°, 177.° e 178.°) e beneficiado da notável evolução verificada no sector bancário depois de 1995.
30.ª – Conforme demonstrado no relatório do F. junto aos autos, o D., caso se tivesse mantido independente e com uma equipa de gestão profissional, e tendo em consideração o desenvolvimento verificado no sector bancário desde essa data, teria hoje um valor, a preços de 1995, de cerca de 500 milhões de contos (cerca de 4.500$00 por acção); ora as A/B., não fora o comportamento ilícito do Estado, teriam podido chegar aos 50% do D. adquirindo as acções ao preço de
2.800$00/2.820$00 (ou eram, repete-se, pelo menos muito significativas as probabilidades de que tal viesse a suceder), chamando-se a atenção para o facto de o F. não considerar o valor das sinergias que decorreriam de uma ligação entre o D. e o Grupo A..
31.ª – Se é indemnizável a perda de uma chance, entendida como um bem a se, com muito mais fortes razões o será nos casos em que a mesma se repercute no valor de um activo na titularidade do lesado (pois sendo a chance perdida um valor conexo a um bem do lesado, ficam logo esvaziadas à partida quaisquer objecções assentes no facto de a “chance” ser uma expectativa de facto e, como tal, não autonomamente ressarcível);
32.ª – Não pode recusar-se a atendibilidade das chances na avaliação de investimentos e designadamente, de empresas e de participações sociais, já que o seu valor é precisamente função dos ganhos esperados, à luz dos diversos cenários possíveis e das probabilidades respectivas.
33.ª – Como a reconstituição da situação hipotética em que as Autoras se encontrariam, se não fosse a lesão, depende de muitos factores com uma componente ineliminável de incerteza e de insegurança, o Tribunal deve proceder
à fixação da indemnização segundo um critério de equidade (ou remeter a liquidação da mesma para execução da sentença, se não se sentir suficientemente esclarecido sobre o que seriam os resultados de uma gestão do D. numa base stand alone e sob o controlo das Autoras, ou melhor, sobre as diversas variáveis que a propósito cobram relevo, e sobre qual o seu peso e impacto);
34.ª – Por mera cautela, sempre se dirá que o art.º 566.°, n.° 3, do C.Cv. é aplicável aos próprios casos em que ao tribunal é impossível determinar se existe um dano (e não apenas o seu montante);
35.ª – Entre o facto ilícito e os prejuízos sofridos pelas autoras intercede um evidente nexo de causalidade e é também patente o carácter culposo do acto praticado (sendo certo que a ilegalidade do acto administrativo dispensa o requisito de culpa como um dos qualificativos necessários para efeitos de responsabilidade);
36.ª – Não existem quaisquer vantagens de que as Autoras tenham beneficiado em consequência do facto que determinou os prejuízos;
37.ª – Por Acórdão proferido em 3 de Abril de 1998, transitado em julgado, o Supremo já decidiu que, para efeitos do art.º 7.° do Dec-Lei n.° 48 051, há que atentar em que “o dano resulta sempre do acto ilícito, que não da negligência processual do lesado não obstante pudesse ter evitado ou reduzido a extensão do dano”, e que a “não utilização dos meios jurídicos aptos a evitar ou impedir o agravamento dos danos decorrente do acto legal” relevará, havendo “negligência processual do lesado”, em função da “aptidão/causalidade dos meios processuais” ou “na medida em que o dano for agravado”, na determinação “do quantum indemnizatório, em termos semelhantes ao que se dispõe no art.º 570.° do C.Civil;
38.ª – Dadas as particularidades do acto administrativo constante do Dec.‑Lei n.º 20-A/95, e a segura ou muito provável ineficiência dos meios processuais abstractamente disponíveis para evitar ou reduzir os prejuízos, não é censurável a não interposição de recurso daquele acto, acompanhado ou não de uma providência cautelar de suspensão de eficácia;
39.ª – Não pode censurar-se às Autoras, de resto, nenhum comportamento positivo ou negativo que tenha contribuído para a produção dos danos ou para o seu agravamento;
40.ª – Se se admitisse, por hipótese, que a decisão administrativa de proceder à
última fase de reprivatização do D. se deveria considerar válida, verificar-se-iam então os pressupostos da responsabilidade civil por factos lícitos, nos termos do art.º 9.° do Dec.-Lei n.° 48 051, de 21 de Novembro de
1967, por isso que aquela decisão foi fonte de prejuízos especiais e anormais para as Autoras;
41.ª – Como não há nenhum preceito legal do qual decorra que a indemnização dos danos decorrentes de actos ou actividades lícitas deve ser inferior à que resulta dos princípios gerais da responsabilidade civil, todos os prejuízos acima referidos deverão ser ressarcidos, sem qualquer excepção.
42.ª – A decisão do tribunal colectivo que considerou não provados os quesitos
143.°, 146.°, 152.°, 158.°, 172.°, 175.°, 177.° e 178.°, violou por errada interpretação e aplicação o disposto no art.º 655.° do CPC;
43.ª – A sentença recorrida, por sua vez, violou, também por errada interpretação e (des)aplicação, o disposto nos art.ºs 13.°, 22.°, 266.° e 268.° da Constituição, nos art.ºs 2.°, 6.° e 9.° do Dec-Lei n.° 48 051, de 21 de Novembro de 1967, nos art.ºs 6.°, 8.° e 13.°, n.° 1, da Lei n.° 11/90, de 5 de Abril, nos art.ºs 4.°, 6.° e 124.°, n.° 2, alínea d), do Código do Procedimento Administrativo, no art.º 514.° do CPC e nos art.ºs 227.° e 566.° do C. Cv.”. Por sua vez, a entidade recorrida, nas suas contra-alegações, pugnou pela manutenção da decisão recorrida, invocando: ausência de prejuízo das autoras; a falta de verificação dos requisitos da responsabilidade civil do Estado – citando designadamente um parecer do Prof. Gomes Canotilho segundo o qual “[t]em de existir uma conexão de ilicitude entre a norma ou o princípio violado e a posição juridicamente protegida do particular” e “[q]ualquer que seja a formulação da teoria da protecção da norma e por mais abrangentes que sejam os círculos dos interesses ou posições juridicamente protegidos, não se vislumbra como é que as normas invocadas incluem no seu ‘fim de protecção’ o controle accionista de uma sociedade financeira, legitimando a indemnização por perda da oportunidade de obtenção desse controlo”; a inexistência de compromissos assumidos pelo Estado com o “Grupo Português” e muito menos com as autoras, que não se poderiam considerar suas sucessoras (atento até o facto de pretenderem substitui-lo por um novo grupo que viabilizasse o seu pretendido domínio sobre o D.); a corresponsabilização das próprias autoras no resultado; e a legalidade e constitucionalidade do Decreto-Lei n.º 20-A/95. Por acórdão de 18 de Junho de 2003, a 1ª Subsecção da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo negou provimento ao recurso considerando, designadamente:
- “a factualidade dada como provada não é valorizável em sede dos princípios da boa fé e da protecção da confiança, não se pré-figurando a densidade factual conducente à prova do incumprimento, por parte do Estado, dos deveres de conduta exigíveis”;
- “no caso vertente, a existência, por parte das Recorrentes, de meras expectativas de que a mencionada 4.ª fase viesse a decorrer em moldes que se adequassem aos seus interesses não tem a consistência nem a dignidade jurídicas para justificar, de per si, qualquer pretensão indemnizatória, não se deparando, por isso, no caso em apreciação, com uma qualquer vinculatividade jurídico-administrativa das referidas expectativas, tudo se reconduzindo a meras expectativas fácticas, sendo que, como salienta De Cupis, estas não são juridicamente tuteladas”;
- “‘o entendimento’ invocado pelas Recorrentes, se tivesse o sentido e alcance que elas lhe atribuem, e já vimos que não tem, não deixaria de possibilitar o equacionar da hipotética ilegalidade dos alegados ‘compromissos’ por parte do Estado, na medida em que sempre se poderia pretender ver nos mesmos uma actuação de favorecimento de um Grupo”;
- “a própria invocação de um hipotético comportamento contraditório da Administração pressupõe, designadamente, que no momento em que se produza a actuação tida por desconforme com um invocado comportamento anterior subsistam as mesmas circunstâncias que ocorreram aquando do comportamento indicado como vinculante, o que não sucederá se, entretanto, se alterar a situação fáctica”;
- “para a verificação do pressuposto atinente com a ilicitude, em sede de responsabilidade civil extracontratual, não basta, sem mais, a ocorrência de uma qualquer ilegalidade, antes se impondo que a ilegalidade consista na violação de uma norma destinada a tutelar directamente direitos subjectivos ou outras posições jurídicas subjectivas do Autor da acção (…) devendo, no fundo, existir como que uma conexão de ilicitude entre a norma ou o princípio tido por violado e a posição jurídica protegida do Particular”;
- [o princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva] “não proclama que os Particulares devam ter acesso à via indemnizatória quando, como no caso em análise, a pretensão dos Recorrentes radique na violação de normas ou princípios não destinados a tutelar as suas posições subjectivas, daí que o Meritíssimo Sr. Juiz ‘a quo’ ao decidir como decidiu a questão agora em apreciação, não tenha perfilhado uma interpretação inconstitucional das regras sobre reprivatização indicadas pelos Recorrentes”;
- “não se verifica a apontada ‘inconstitucionalidade’ com referência à modalidade de reprivatização (venda directa) escolhida pela Administração, sendo que no conceito de venda directa acolhido na LQP se incluem os casos de venda de acções pelo Estado ao oferente de uma oferta pública de aquisição e, isto, fundamentalmente, devido ao facto de uma venda em OPA se consubstanciar numa venda de acções a quem emitiu uma declaração negocial de compra de acções e a dirigiu contemporaneamente a todos os titulares das acções em questão, destarte não existindo inobservância da regra da taxatividade das modalidades de reprivatização”;
- “não concorrem no caso em discussão os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado por actos lícitos”, designadamente “estar perante um sacrifício especial e anormal não imposto à generalidade das pessoas e que não seja inerente aos riscos da vida em sociedade”;
- “no caso em análise, não se pode concluir, à luz da matéria de facto dada como provada, que o Réu Estado tenha infringido as já apontadas exigências da boa fé, não tendo sido infringido o princípio da confiança, não sendo indemnizáveis as suas meras expectativas também em sede da responsabilidade pré-contratual”.
2.Deste acórdão trouxeram “A. e B.” recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto nas alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei do Tribunal Constitucional – LTC), para obter a apreciação da conformidade constitucional de:
- “todas as normas do Dec.-Lei n.º 20-A/95, de 30 de Janeiro, em especial a do seu art.º 1.º, n.º 2 (preceito em torno do qual todos os restantes – art.ºs
1.º-5.º - se organizam)”;
- das “normas constantes do art.º 6.º, n.º 3, do Dec.-Lei 321-A/90, dos art.ºs
6.º, n.ºs 1 e 2, e 13.º, n.ºs 1 e 2, da Lei-Quadro das Reprivatizações e dos art.ºs 2.º e 3.º do Dec.-Lei n.º 48 051, de 21 de Novembro de 1967, na exacta e concreta interpretação perfilhada pelo Acórdão recorrendo (que não contempla a protecção de situações jurídicas dignas de tutela)”. Admitido o recurso e remetidos os autos ao Tribunal Constitucional foi determinada a produção de alegações, vindo “A., S.G.P.S.”, e “B.” apresentar as suas, com as seguintes conclusões:
«1.ª – Os preceitos constantes do Dec.-Lei n.º 20-A/95 consubstanciam normas susceptíveis de controlo por corresponderem ao conceito funcional de norma, desde há muito pacificamente sufragado pelo Tribunal Constitucional.
2.ª – O processo de reprivatização do D. foi escalonado em quatro fases, obedecendo as primeiras três a um modelo de dispersão do capital social e de garantia da estabilidade accionista e a quarta, em manifesta ruptura com as restantes, a um modelo de estrita concentração sem qualquer garantia de estabilidade.
3.ª – A modalidade de reprivatização prevista no n.º 2 do art.º 1.º do Dec.‑Lei n.º 20-A/95 - justamente concernente à 4.ª fase - não constitui uma “venda directa”, antes configura uma modalidade atípica e híbrida (uma espécie de auto-vinculação pública do Estado a aceitar uma OPA lançada no mercado).
4.ª – Por ser uma modalidade sui generis e não prevista viola a regra da taxatividade das modalidades de reprivatização, plasmada no art.º 296.º da Constituição, no art.º 6.º da LQR e no art.º 13.º da LQR (na medida em que impõe a primazia material do Dec.-Lei n.º 321/90 sobre o Dec.-Lei n.º 20‑A/95).
5.ª – O Dec.-Lei n.º 20-A/95 padece igualmente de inconstitucionalidade orgânica e formal por violar a reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da República, pois só o órgão parlamentar pode “criar” e “regular” modalidades de reprivatização.
6.ª – Padece também de ilegalidade por violação de lei reforçada - mais concretamente, do art.º 6.º da LQR -, na medida em que opta por uma modalidade de reprivatização não prevenida no elenco legal.
7.ª – Por outro lado ainda, sofre de ilegalidade por violação de lei reforçada
(mais exactamente, do art.º 13.º da LQR), por isso que o Dec.-Lei n.º 20-A/95 elegeu uma modalidade não prefigurada (ou, no limite, não autorizada) no decreto-lei que procedeu à transformação da empresa pública em sociedade anónima
(a saber, o Dec.-Lei n.º 321/90) - e isto, note-se, ainda que se tratasse de uma autêntica “venda directa”.
8.ª – Mesmo que a modalidade adoptada fosse em abstracto permitida, a sua adopção neste caso seria sempre contrária à Constituição (al. a) do art.º 296.º) e à LQR (art.º 6.º, n.º 2), pois estes normativos estabelecem a regra do recurso preferencial às modalidades regulares, sempre que estas garantam a obtenção de iguais ou melhores resultados, avaliados estes do ponto de vista do Estado.
9.ª – A modalidade adoptada determina ainda uma crassa violação do princípio da igualdade (art.º 13.º da CRP de 1976), em resultado dos especiais efeitos que a aplicação do regime legal das OPA's, constante do Cód.MVM, tem sobre um processo de privatização.
10.ª – A violação do princípio da igualdade traduziu-se (1) na possibilidade de os oferentes determinarem e condicionarem o momento da reprivatização, a modalidade adoptada e algumas das suas condições concretas; (2) na disposição de um tempo não limitado para preparar a operação, enquanto que os seus concorrentes dispuseram apenas de um prazo curto, pautado pelas conveniências dos oferentes iniciais e (3) na garantia antecipada da preferência do Estado, mesmo contra propostas concorrentes mais vantajosas do ponto de vista do interesse público.
11.ª – O Estado sabia que, com a sua participação no processo de reprivatização do D., a B. não prosseguia objectivos meramente financeiros e antes encarava a compra de acções do D. como meio de implementar determinado programa, endereçado
à realização de certo objectivo - alcançar influência nos destinos do D. e assegurar por essa via uma ligação entre o GRUPO A. e um grupo financeiro
(resposta ao quesito 12.º) - assim como sabia que esse objectivo só seria alcançável se o processo de reprivatização do D. se orientasse por um modelo de dispersão do capital social, com preferência dos accionistas.
12.ª – Foi o próprio Estado que, através de diligências insistentes, sugeriu à B. aquele programa (resposta ao quesito 9.º), cuja realização garantiu ser possível através das prestações a que se obrigou.
13.ª – Por outro lado, os contactos entre o Estado e o GRUPO PORTUGUÊS desembocaram, sem dúvida, na conclusão de “acordos simples”, de entendimentos, quando não até na celebração de um contrato verdadeiro e próprio.
14.ª – O Estado e o GRUPO PORTUGUÊS (B. incluída) entraram numa relação particular, por via da qual aquele pretendeu influenciar as decisões e os planos de vida dos respectivos membros através de “declarações comprometedoras” especificamente endereçadas ao mesmo GRUPO PORTUGUÊS, induzindo-os não só a não alienarem das suas acções do D. como a reforçarem mesmo as suas participações no Banco, através da “promessa” de que no processo de privatização do D. seria sempre dada preferência aos accionistas e se prosseguiria um objecto de dispersão do capital social.
15.ª – A mesma mensagem foi, de resto, “irradiada” por outros actos (incluindo actos legislativos) e declarações que, não tendo o GRUPO PORTUGUÊS como destinatário particular, não deixaram, obviamente, pelo seu carácter público, de chegar ao conhecimento da B. e dos demais membros do GRUPO PORTUGUÊS e de serem por estes valorados como confirmação e validação plenas das suas expectativas.
16.ª – Não pode seriamente questionar-se que a conduta do Estado tinha objectivamente o significado de uma tomada de posição vinculante em relação aos moldes da reprivatização do D., e que sobre ele pesavam particulares deveres de cautela e de protecção, designadamente deveres de lealdade, que o obrigavam a não frustrar os objectivos das aquisições prosseguidos pela B., a não diminuir as vantagens alcançadas por esta, nem a obstar à obtenção daquelas a que ela podia razoavelmente aspirar.
17.ª – Isso mesmo decorria do conteúdo dos três diplomas legislativos que conformaram as três primeiras fases de reprivatização do D., em termos tais, que não era razoável admitir qualquer inflexão da estratégia prosseguida.
18.ª – Todavia, os termos em que o Estado conformou a última fase do processo de reprivatização do D. consubstanciam uma violação patente, grosseira e injustificada dos seus compromissos e da confiança e dos deveres de cuidado acima referida, como aliás foi reconhecido pela Comissão Parlamentar que investigou exaustivamente o dossier.
19.ª – O princípio da boa fé, na sua vertente de protecção da confiança, enquanto decorrência do princípio do Estado de Direito, constitui um princípio constitucional que vincula todas as entidades públicas, designadamente o legislador e o administrador (art.º 2.º e art.º 266.º, n.º 2, da CRP de 1976)
20.ª – O Dec.-Lei n.º 20-A/95 não só ofende o princípio da boa fé como identicamente infringe os princípios da proporcionalidade e da protecção de direitos e interesses legítimos.
21.ª – Em matéria de actos jurídicos, o conceito de ilicitude a extrair da interpretação do Dec.‑Lei n.º 48 051, de 21 de Novembro de 1967, tem necessariamente de ser um conceito alargado, face ao disposto no art.º 6.º desse diploma, justificando-se a presunção de que os actos administrativos ilegais são também actos ilícitos, podendo a presunção ser ilidida apenas se a ilegalidade não gerar invalidade ou se a norma legal violada se orientar clara e exclusivamente para a protecção do interesse geral, sem qualquer refracção nas posições jurídicas dos particulares (direitos subjectivos, interesses legítimos, interesses difusos ou expectativas jurídicas);
22.ª – Relativamente ao princípio da boa fé, na sua vertente de protecção da confiança, é inquestionável que o princípio violado se destina à protecção da esfera jurídica dos particulares, uma vez que a razão de ser do princípio em causa é, precisamente, a de pôr os sujeitos a salvo de condutas lesivas dos seus interesses e, em caso de violação, de lhes conferir meios para reagir adequadamente em defesa desses mesmos interesses.
23.ª – O mesmo vale, quiçá por maioria de razão, para o princípio da igualdade de tratamento e pode ser estendido ao critério constitucional de opção legislativa pelas chamadas “modalidades preferenciais” ou outras regras constitucionais e legais relativas às reprivatizações.
24.ª – As regras sobre reprivatização não se destinam apenas a proteger o bem comum, o interesse de todos os cidadãos. A sua observância é exigível em nome da tutela dos interessados que já tenham tomado posições no âmbito de um concreto processo de reprivatização. Para além disso, têm de respeitar‑se os direitos já constituídos, ao abrigo das fases anteriores ou de acordos conexos.
25.ª – A negação da tutela jurisdicional a estas situações subjectivas das Recorrentes constitui, aliás, uma violação do direito fundamental de tutela, uma interpretação inconstitucional das regras sobre a privatização em geral e do D. em especial, que, para os devidos efeitos, expressamente aqui se deixa arguida.» Por sua vez, o Ministério Público, em representação do Estado, encerrou assim as suas contra-alegações:
«1.º – A norma constante do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 20-A/95, ao instituir como forma de reprivatização do D. a “venda directa”, aí regulamentada, não viola directamente o artigo 296.º, n.º 1, alínea a), da Constituição, não sendo, pois, orgânica ou formalmente inconstitucional.
2.º – Não constitui questão de inconstitucionalidade normativa, sindicável pelo Tribunal Constitucional, a que se traduz em pretender aferir, sob o prisma da tutela de boa fé, da actuação global dos órgãos do Estado que intervieram na privatização do D., em termos de determinar – em concretização de tal cláusula geral – se tal actuação, concreta e casuística, lesou ou não expectativas fundadas da entidade recorrente.
3.º – Não é identicamente sindicável, no âmbito do controlo normativo da constitucionalidade, a questão que se traduz em saber se a opção do Estado pela peculiar modalidade de “venda directa”, regulada naquele diploma legal, em detrimento das outras modalidades possíveis de reprivatização, garante ou não a obtenção de iguais ou melhores resultados, avaliados do ponto de vista do interesse do Estado.
4.º – Não implica violação relevante do princípio da “igualdade de oportunidades” de entidades privadas no processo de reprivatização a possibilidade – constitucionalmente tutelada – de o legislador poder optar por modalidades diversas do concurso público, comportando, em maior ou menor grau, uma escolha relativamente discricionária da entidade a que irá ser adjudicado o capital a alienar com a reprivatização.
5.º – A norma constante do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 20-A/95, ao regular a
“venda directa”, aí prevista, através de – no dizer do recorrente – uma “espécie de prévia vinculação pública do Estado a aceitar uma OPA lançada no mercado”, não padece de ilegalidade por violação da lei com valor reforçado, já que o artigo 8.º da Lei Quadro das Privatizações assenta numa definição suficientemente ampla do conceito legal de “venda directa”, de modo a abarcar situações diversas da mera – e discricionária – adjudicação directa e imediata do capital a uma entidade pré-determinada.
6.º – Não havendo qualquer precedência hierárquica entre o Decreto-Lei n.º
321/90 e o Decreto-Lei n.º 20-A/95, carece de fundamento o alegado “valor preclusivo” do primeiro de tais diplomas legais sobre o segundo, no que toca às modalidades possíveis de reprivatização a adoptar nas fases subsequentes.
7.º – Não viola o princípio constitucional da responsabilidade de entidades públicas, consagrado no artigo 22.º da Constituição, a interpretação normativa que – cindindo os conceitos de “ilegalidade” e “ilicitude” do acto administrativo – exige que os direitos e interesses do particular, pretensamente lesados, se situem no círculo de interesses tutelados pela disposição legal infringida, aplicando e adaptando ao domínio do direito administrativo a teoria do “fim protegido”, consagrada no artigo 483.º do Código Civil.
8.º – Incumbe aos tribunais, na interpretação e aplicação do direito infraconstitucional, identificar o bem jurídico protegido pela disposição legal desrespeitada pela conduta da Administração, de modo a determinar se certo vício do acto deve implicar, no circunstancialismo do caso concreto, ilicitude material, traduzida na violação de direitos ou interesses contidos no horizonte de responsabilização da norma.
9.º – Face ao elenco dos interesses tutelados com as reprivatizações – definidos em função dos “objectivos essenciais”, tipificados no artigo 3.º da Lei n.º
11/90 – é correcta e adequada a valoração realizada pelo acórdão recorrido, em termos de excluir de tal círculo o interesse na obtenção de um controlo accionista da sociedade financeira, justificador de pretensão indemnizatória pelos “lucros cessantes”, decorrentes de perda de oportunidade na obtenção desse controlo.» Entretanto vieram “a. S.G.P.S., S.A.”, e “C., S.A.”, pedir a junção aos autos de pareceres jurídicos que, por extemporâneos, tinham sido recusados no Supremo Tribunal Administrativo, o que foi deferido por despacho do relator no Tribunal Constitucional.
3.Em 15 de Julho de 2004, o relator no Tribunal Constitucional proferiu o seguinte despacho, prevenindo a “eventual delimitação do objecto do presente recurso de constitucionalidade” de acordo com as questões prévias suscitadas pelo Ministério Público:
«1. A fls. 3530 e segs. dos presentes autos, A. e B. vieram interpor recurso para o Tribunal Constitucional do acórdão de 18 de Junho de 2003, da 1.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do disposto nas alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo
70.º da Lei do Tribunal Constitucional, pedindo a apreciação de “todas as normas do Dec.-Lei n.º 20-A/95, de 30 de Janeiro, em especial a do seu art. 1.º, n.º 2
(preceito em torno do qual todos os restantes – arts. 1.º a 5.º – se organizam)”, bem como “das normas constantes do art. 6.º, n.º 3, do Dec.-Lei n.º
321-A/90, dos arts. 6.º, n.ºs 1 e 2, e 13.º, n.ºs 1 e 2, da Lei-Quadro das Reprivatizações e dos arts. 2.º e 3.º do Dec.-Lei n.º 48051, de 21 de Novembro de 1967”, às primeiras imputando várias inconstitucionalidades e ilegalidades
(por violação de lei reforçada), e às últimas imputando “unicamente uma inconstitucionalidade, a saber, a violação do direito à tutela judicial efectiva”.
2. Notificadas para apresentarem as suas alegações, as recorrentes vieram expressamente “desenvolver um esforço de ‘redução da complexidade’”, concluindo a pedir que fossem “consideradas inconstitucionais e ilegais (violação de lei reforçada)” “as normas constantes do Dec.-Lei n.º 20-A/95”, e “considerada inconstitucional” “a interpretação perfilhada pelo acórdão sob recurso dos arts.
2.º e 3.º do Dec.-Lei n.º 48051”. Nas suas contra-alegações, o Ministério Público veio notar que as recorrentes haviam abandonado parte das questões que tinham enunciado no requerimento de interposição de recurso (as referentes ao artigo 6.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º
321-A/90, e aos artigos 6.º, n.ºs 1 e 2, e 13.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 11/90), e que o acórdão recorrido não havia aplicado a interpretação normativa contestada pelas recorrentes: a de que a modalidade de reprivatização do D. (D.) adoptada no Decreto‑Lei n.º 321-A/90 “não constitui uma ‘venda directa’, mas antes uma ‘modalidade atípica e híbrida’ que violaria a ‘regra da taxatividade’ das modalidades de reprivatização, plasmada no artigo 296.º da Constituição da República Portuguesa”, concluindo que
“não sendo o referido conceito de ‘venda directa’ um conceito constitucional, já que o artigo 296.º se lhe não refere expressamente – estando a sua admissibilidade apenas coberta pela previsão de excepções possíveis à regra do concurso, proclamada pela alínea a) do n.º 1 do tal preceito constitucional –, entendemos que não compete ao Tribunal Constitucional, no âmbito de um recurso de constitucionalidade, sindicar da correcção e adequação substantivas e materiais de interpretação do referido conceito.”
3. A acompanhar-se o argumento transcrito, conclui-se que, a mais de terem de ficar de fora da apreciação deste Tribunal as normas anteriormente impugnadas do Decreto-Lei n.º 321-A/90 e da Lei n.º 11/90, mas abandonadas nas alegações do recurso de constitucionalidade, fica igualmente subtraída ao controlo de constitucionalidade a qualificação da operação de reprivatização operada pelo Decreto-Lei n.º 20-A/95, adoptada pelo Tribunal Administrativo do Círculo do Porto e mantida pelo Supremo Tribunal Administrativo – ficando, consequentemente, prejudicadas as consequências que daí as recorrentes faziam derivar, em termos de desconformidade com uma “regra da taxatividade das modalidades de reprivatização, plasmada no art. 296.º da Constituição [e] no art. 6.º da LQR [Lei n.º 11/90]”, em termos de inconstitucionalidade orgânica e formal (“por violar a reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da República, pois só o órgão parlamentar pode ‘criar’ e ‘regular’ modalidades de reprivatização”), e em termos de ilegalidade por violação de lei reforçada
(“mais concretamente, do art. 6.º da LQR – na medida em que opta por uma modalidade de reprivatização não prevenida no elenco legal”). Por outro lado, nota igualmente o Ministério Público que são ainda insindicáveis no presente recurso de constitucionalidade:
- a suposta violação do princípio do recurso preferencial às modalidades‑regra de reprivatização, enunciadas na alínea a) do n.º 1 do artigo 296.º da Constituição, por não caber ao Tribunal Constitucional “determinar, no plano prático e económico, que modalidade de reprivatização seria, em concreto, mais adequada e eficaz, sendo, naturalmente, o juízo formulado pelo legislador infraconstitucional, no uso da sua discricionaridade legislativa legítima, insindicável no plano do controlo normativo da constitucionalidade”;
- a suposta violação dos princípios da boa fé e da confiança na actuação dos
órgãos do Estado no processo e reprivatização do D., desde logo, porque tal matéria está «indissociavelmente conexionada com a própria matéria de facto tida por relevante e decisiva, assentando a conclusão do Supremo Tribunal Administrativo de que não houve frustração ilegítima de expectativas fundadas na
“factualidade dada como provada”». E também, em segundo lugar, por não se afigurar «admissível sindicar, num recurso de constitucionalidade, o preenchimento e densificação de cláusulas gerais de “segundo grau”, como o abuso do direito ou a boa fé, já que o juízo aplicativo do critério sindicante de tais cláusulas, concretizado numa específica decisão judicial em função de um peculiar e particular conjunto concreto de circunstância, é destituído de sentido “normativo”», relevando antes da decisão concreta do caso, “como se decidiu nos Acórdãos n.ºs 655/99 e 246/2000” (publicados, respectivamente, no Diário da República, II série, de 16 de Março de 2000 e de 3 de Novembro de
2000).
4. Restarão, assim, para conhecer no presente recurso, as questões da eventual desconformidade das regras do Decreto-Lei n.º 20-A/95 com as do Decreto-Lei n.º
321/90 (e, por essa via, com as do artigo 13.º da Lei n.º 11/90), que poderiam originar ilegalidade, e com o princípio da igualdade (que poderiam gerar inconstitucionalidade), bem como a questão da eventual desconformidade das regras impugnadas do Decreto-Lei n.º 48051, «com o princípio da
“responsabilidade das entidades públicas”, afirmado pelo artigo 22.º da Constituição», já que, como também notou o Ministério Público neste Tribunal, “a questão suscitada pela[s] recorrente[s] não se situa no domínio procedimental, mas no substantivo, ligando-se à definição dos pressupostos da responsabilidade civil do Estado” e não propriamente à tutela judicial efectiva que as recorrentes invocam.
5. Notifique as recorrentes e o recorrido desta eventual delimitação do objecto do presente recurso de constitucionalidade, a fim de, querendo, sobre ela se pronunciarem, no prazo de 10 (dez) dias.» A este despacho responderam “A., S.G.P.S. e B.”, dizendo, em síntese:
- não terem “abandonado a questão respeitante à constitucionalidade do artigo
6.º, n.º 3, do Dec.-Lei n.º 321-A/90, dos artigos 6.º, n.ºs 1 e 2, e 13.º, n.ºs
1 e 2, da Lei Quadro das Reprivatizações” como se comprovaria pelas “páginas 90 e segs. das alegações e [pel]o ponto 24.º das respectivas conclusões”; embora reconheçam que tais preceitos não eram aí individualizados, entendem, porém, que
“esses preceitos se encontravam rigorosamente delimitados pelo requerimento de interposição do recurso, e que a interpretação dos mesmos constante do acórdão recorrido é aí expressamente enunciada”;
- ser “inequívoco que cabe na competência do Tribunal Constitucional verificar se a modalidade concreta de reprivatização inscrita no Dec.-Lei n.º 20-A/95 respeitou ou não aquele princípio [o da taxatividade das formas de reprivatização] – o que só poderá fazer após ter analisado a correspondência da operação ali prevista com alguma das modalidades previstas na Lei-Quadro das Reprivatizações”;
- que, “[s]e não restam dúvidas que o juízo formulado pelo legislador é susceptível de controlo por parte do Tribunal Constitucional no que toca à constitucionalidade dos preceitos em causa (os constantes do Dec.-Lei n.º
20‑A/95), muito menos restarão sobre a possibilidade de o Tribunal apreciar a legalidade desses preceitos em face do art.º 6.º da Lei-Quadro das Reprivatizações”, com base no argumento de que “a ‘liberdade’ de que o legislador infraconstitucional dispõe na formulação daquele juízo (na possibilidade de adopção de uma outra modalidade de reprivatização que não as modalidades preferenciais aí previstas) é muito menor quando o legislador está vinculado não só à Constituição, como também a uma lei de valor reforçado, como
é o caso das Leis de Enquadramento, ou Leis-Quadro, como aqui sucede com a Lei-Quadro das Reprivatizações”;
- que a “inconstitucionalidade normativa (…) prende-se com o facto de saber se as normas constantes do Dec.-Lei n.º 20-A/95, nomeadamente o seu art.º 1.º, n.º
2, são, ou não, compatíveis com os princípios da boa fé (…) e da protecção da confiança – está-se aqui, assim, perante a questão de uma inconstitucionalidade normativa, o domínio por excelência de atribuições do Tribunal Constitucional”.
4.Considerando a flutuação registada na identificação das entidades recorrentes, foi proferido novo despacho do relator, com o seguinte teor:
«Considerando que a acção de que emergem as questões de constitucionalidade submetidas à apreciação deste Tribunal foi intentada pelas sociedades então designadas “A., S.G.P.S., S.A.”, e “C., S.A.” (fls. 1 dos autos), sendo que a primeira destas sociedades era anteriormente designada “B. – S.G.P.S., S.A.” e era integralmente detida pela segunda (como resulta da especificação); Considerando que, no requerimento de recurso interposto para o Tribunal Constitucional em 4 de Julho de 2003 (fls. 3530 dos autos), as recorrentes aparecem identificadas apenas como “A. e B.” – o que ainda poderia entender-se como identificação das duas referidas sociedades autoras, as quais no posterior pedido de junção de pareceres ao recurso de constitucionalidade (fls. 3661) se identificaram também como na petição inicial (“A., S.G.P.S., S.A., e C., S.A..”)
–, mas que, posteriormente, nas alegações apresentadas e na resposta ao despacho do relator (fls. 3538 e 3841, respectivamente) no Tribunal Constitucional, as recorrentes vêm, diversamente, identificadas como “A., S.G.P.S. e B.” (ou seja, duas designações de uma mesma entidade); Notifique as recorrentes, “A. e B.” (ou “C., S.A.” e “A., S.G.P.S., S.A.”), para, no prazo de 10 (dez) dias, virem aos autos esclarecer quem é recorrente no presente recurso de constitucionalidade e ratificar, se for caso disso, as peças processuais apresentadas.» As recorrentes vieram esclarecer que “a acção de que emergem as questões de constitucionalidade submetidas à apreciação deste Tribunal foi intentada pela A. SGPS, S.A., e E. SGPS, S.A., então designadas, respectivamente, C., S.A., e A. S.G.P.S., S.A.”, ficando a dever-se a designação B. a que, à “data dos factos que integram a causa de pedir, a A., S.G.P.S., S.A. girava sob a firma B. S.G.P.S., S.A.”, “daí que, frequentemente, as partes e o próprio tribunal de 1.ª instância utilizem a designação B. para se lhe referirem”, pelo que as
“designações de A. e B. usadas no requerimento de recurso referem-se a primeira
à A. SGPS, S.A., e a segunda à E. SGPS, S.A.”, ratificando-se, em nome destas, as peças processuais apresentadas. Cumpre agora apreciar e decidir, começando pela delimitação do objecto do recurso. II. Fundamentos A) Questões prévias
5.Como se referiu, o Ministério Público suscitou questões prévias ao conhecimento das questões de constitucionalidade, quanto às normas dos artigos
6.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 321-A/90, e 6.º, n.ºs 1 e 2, e 13.º, n.ºs 1 e 2, da Lei Quadro das Privatizações (Lei n.º 11/90, de 5 de Abril), afirmando que tais normas não foram impugnadas nas alegações do recurso de constitucionalidade, ao que as recorrentes responderam invocando o que tinham escrito a págs. 90 e segs. das suas alegações e na conclusão 24.º, esta última acima transcrita e com o seguinte teor:
“As regras sobre reprivatização não se destinam apenas a proteger o bem comum, o interesse de todos os cidadãos. A sua observância é exigível em nome da tutela dos interessados que já tenham tomado posições no âmbito de um concreto processo de reprivatização. Para além disso, têm de respeitar-se os direitos já constituídos, ao abrigo das fases anteriores ou de acordos conexos”. Como, porém, facilmente se compreende – e resulta da consulta do que nas referidas páginas das alegações se escreve, sob a epígrafe “O princípio da igualdade, o princípio da boa fé, o critério das modalidades preferenciais, as exigências do art.º 296.º da CRP de 1976 e as normas da LQR como disposições destinadas a proteger interesses alheios para efeitos do art.º 2.º do Dec.-Lei n.º 48 051” –, a questão de constitucionalidade que se pretende ver apreciada com estas alegações é distinta da questão da conformidade constitucional das normas do artigo 6.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 321‑A/90 (“As segunda e terceira fases serão ulteriormente estabelecidas mediante diplomas próprios, em condições e segundo qualquer das modalidades admitidas pela Lei n.º 11/90, de 5 de Abril”) e dos artigos 6.º, n.º 1 (“A reprivatização da titularidade realizar-se-á, alternativa ou cumulativamente, pelos seguintes processos: a) alienação das acções representativas do capital social; b) aumento do capital social”) e n.º 2
(“Os processos previstos no número anterior realizar-se-ão, em regra e preferencialmente, através de concurso público, oferta na bolsa de valores ou subscrição pública.”), e 13.º, n.º 1 (“O decreto-lei referido no n.º 1 do artigo
4.º aprovará o processo, as modalidades de cada operação de reprivatização, designadamente os fundamentos da adopção das modalidades de negociação previstos nos n.ºs 3 e 4 do artigo 6.º, as condições especiais de aquisição de acções e o período de indisponibilidade a que se referem os artigos 11.º, n.º 1, e 12.º, n.º 2.”) e n.º 2 da Lei n.º 11/90 (“Nas reprivatizações realizadas através de concurso público, oferta na bolsa de valores ou subscrição pública, nenhuma entidade singular ou colectiva poderá adquirir ou subscrever mais do que uma determinada percentagem do capital a reprivatizar, a definir também no diploma a que se refere o n.º 1 do artigo 4.º, sob pena, consoante for determinado, de venda coerciva das acções que excedam tal limite, perda do direito de voto conferido por essas acções, ou ainda de nulidade de tais aquisições ou subscrições nos termos que forem determinados.”). Na verdade, o que as recorrentes pretendem não é um confronto do regime em geral previsto nestas normas com as exigências constitucionais, em termos de se concluir pela eventual desconformidade desse regime, mas antes o confronto da situação concreta dos autos com tais normas, em termos de se concluir pela eventual desconformidade dos factos ocorridos com um tal regime legal. Em suma: o que está em causa não é a eventual inconstitucionalidade das normas dos artigos 6.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 321-A/90, e 6.º, n.ºs 1 e 2, e 13.º, n.ºs
1 e 2, da Lei n.º 11/90. É antes, nos próprios termos do requerimento de interposição do recurso, “a interpretação concreta dessas normas [que] não reconhece, nem tutela as posições jurídicas subjectivas das Recorrentes constituídas no procedimento, isto é, as posições subjectivas criadas e sedimentadas pela ‘auto-vinculação da Administração Pública’ ao longo das várias fases do processo de reprivatização e pela expectativa de que na última fase da reprivatização seriam respeitadas as regras legais aplicadas” (itálico aditado). Ou seja: o que está em causa não são estas normas como objecto de controlo de constitucionalidade, mas sim como parâmetro da situação ou do resultado cujo controlo é requerido. Essa situação ou resultado concretos, insindicáveis por este Tribunal em si mesmos, são, porém, recondutíveis também a outros dos problemas de que adiante se cuidará: o da aferição das normas do Decreto-Lei n.º
20-A/95 e o da apreciação das normas dos artigos 2.º, 3.º e 6.º do Decreto-Lei n.º 48 051, na medida em que não permitam tutelar as expectativas de um certo núcleo de accionistas do D.. Quer isto dizer que, só por si, um afastamento daquelas outras normas do círculo das que irão ser sujeitas ao controle de constitucionalidade em nada estreita as questões que as recorrentes dirigiram a este Tribunal, uma vez que estas últimas serão objecto de apreciação e decisão, a propósito embora de outras normas. Assim, as normas dos artigos 6.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 321-A/90, e 6.º, n.ºs 1 e 2, e 13.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 11/90 não serão objecto de fiscalização no presente recurso por este Tribunal, não por não terem sido mencionadas nas alegações de recurso (como não foram), mas porque a questão de constitucionalidade para que são relevantes supõe que tais normas sejam convocadas como argumentos da questão, não como objecto de apreciação. Embora restringido o objecto do recurso, em termos de número de normas a apreciar, não há encurtamento das questões de constitucionalidade a decidir. Pelo contrário: como referiu o Ministério Público nas suas contra-alegações e se adiantou no despacho de 15 de Julho de 2004, a questão ligada pelas recorrentes
à tutela judicial efectiva transcende essa dimensão apenas procedimental, situando-se no plano substantivo, ligado à definição dos pressupostos da responsabilidade civil do Estado.
6.Entendeu, também, o Ministério Público que “não compete ao Tribunal Constitucional, no âmbito do recurso de constitucionalidade, sindicar da correcção e adequação substantivas e materiais da interpretação normativa” do conceito de “venda directa”, uma vez que o artigo 296.º da Constituição
“claramente permite outras modalidades, para além do ‘normal’ e ‘preferencial’ concurso público, oferta na bolsa ou subscrição pública”, não se referindo expressamente à venda directa. Em consequência, ficaria prejudicado o conhecimento da argumentação das recorrentes quanto à violação do princípio da taxatividade das formas de reprivatização, decorrente da desconformidade da modalidade de venda prevista no Decreto-Lei n.º 20-A/95 com o tipo, constitucionalmente omisso, de venda directa. Responderam as recorrentes “que se é certo que o conceito de venda directa não se encontra previsto no art.º 296.º da C.R.P., não o é menos que ele consta expressamente do art.º 6.º, n.º 3, da Lei-Quadro das Reprivatizações, pelo que o preenchimento e interpretação deste conceito está claramente dentro das competências jurisdicionais do Tribunal Constitucional.” Afigura-se que recorrido e recorrentes têm ambos razão, reportando-se a recursos distintos. A inexistência de um conceito constitucional, expresso ou implícito, de “venda directa” impede que, no quadro de um recurso de constitucionalidade, o Tribunal Constitucional censure, em termos de constitucionalidade, a qualificação operada pelas instâncias – e pelo legislador – no sentido de considerar “venda directa” a modalidade de reprivatização do D. adoptada no Decreto-Lei n.º 20-A/95. Mas a sua definição no artigo 8.º - e não 6.º, n.º 3 – da Lei n.º 11/90 permite que essa qualificação seja aferida num recurso de legalidade. Tendo este sido interposto em paralelo, e sendo a Lei-Quadro das Reprivatizações uma lei com valor reforçado, caberá ao Tribunal Constitucional sindicar a correspondência da modalidade de venda prevista no Decreto-Lei n.º 20-A/95 ao parâmetro constituído pelo artigo 8.º daquela lei, que concretiza a modalidade de venda directa a que alude a alínea c) do n.º 3 do seu artigo 6.º. Que dessa eventual incompatibilidade da modalidade de venda directa prevista no Decreto-Lei n.º 20-A/95 com o tipo de venda directa previsto no artigo 8.º da Lei n.º 11/90 – e portanto, de uma sua eventual ilegalidade por violação de lei com valor reforçado – possa decorrer, em consequência, uma questão de constitucionalidade orgânica e formal, é coisa diversa, que só terá de ser ponderada na eventualidade de vir a ser esse, efectivamente, o juízo do Tribunal.
7.Defendeu, ainda, o Ministério Público que “não compete a este Tribunal Constitucional determinar, no plano prático e económico, que modalidade de reprivatização seria, em concreto, mais adequada e eficaz, sendo, naturalmente, o juízo formulado pelo legislador infraconstitucional, no exercício da sua discricionariedade legislativa legítima, insindicável no plano do controle normativo da constitucionalidade” (itálico aditado). Responderam as recorrentes que a violação do princípio constitucional do recurso preferencial às modalidades-regra de privatização, constante do n.º 2 do artigo 296.º da Constituição, tal como a violação do princípio legal do recurso preferencial às modalidades-regra de privatização, constante do n.º 2 do artigo 6.º da Lei n.º
11/90, tem de ser sindicável pelo Tribunal Constitucional já que só este “poderá apurar se foi ou não no âmbito da margem legítima de descricionariedade que o legislador infraconstitucional formulou o seu juízo”. De novo se afigura que recorrido e recorrentes têm ambos razão, porque o que ambos afirmam se não contradiz. O Tribunal Constitucional deve poder avaliar se é, pelo menos, plausível (ou se não é manifestamente inexistente) que “o interesse nacional ou a estratégia definida para o sector” exijam o afastamento do recurso preferencial às modalidades-regra de privatização, ou se “a situação económica ou financeira da empresa o recomend[a]”, ou se tal afastamento implicou uma violação dos limites da discricionariedade consentida ao legislador. Mas parece igualmente claro que não cabe a este Tribunal sindicar especificamente o tipo de modalidade de reprivatização escolhido pelo legislador. A divergência entre recorrido e recorrente é, pois, puramente de grau: as recorrentes têm razão ao pretender que o Tribunal Constitucional verifique os limites da discricionariedade do legislador; o recorrido tem razão a notar que não cabe ao Tribunal Constitucional ir mais além e sindicar pela positiva a própria modalidade de privatização escolhida.
8.Resta a invocação, pelo Ministério Público, da impossibilidade de o Tribunal Constitucional apreciar uma suposta violação dos princípios da boa fé e da confiança na actuação dos órgãos do Estado no processo de reprivatização do D.. Ora, enquanto essa actuação concreta dos órgãos do Estado se não traduza em normas (legais) trazidas à apreciação deste Tribunal, é evidente a razão do Ministério Público, face à natureza, de controlo estritamente normativo, das competências do Tribunal Constitucional em sede de recurso de constitucionalidade. Discordando, as recorrentes circunscrevem a actuação dos
órgãos do Estado que pretendem sindicar à emissão das “normas constantes do Dec.-Lei n.º 20-A/95, nomeadamente o seu art. 1.º, n.º 2”, por confronto com os princípios da boa fé e da confiança, no fundo indo ao encontro da posição do Ministério Público. Reconhecem, aliás, que o princípio da boa fé – e tal vale também para o princípio da confiança – constitui, no caso sub iudicio, um parâmetro de controlo apenas de normas e não o seu objecto, ou um parâmetro de controlo de toda uma concreta actuação negocial, administrativa, ou política
(lato sensu), que não cabe a este Tribunal apreciar. Isto acertado, pode então passar-se ao conhecimento do objecto do recurso. B) Questões de constitucionalidade
9.As primeiras questões a resolver prendem-se com a modalidade de “venda directa” prevista no Decreto-Lei n.º 20-A/95. Afastada a questão de constitucionalidade decorrente da desconformidade com um conceito constitucional de “venda directa” (por inexistência deste), subsistem outras questões, que se podem enumerar deste modo: a) eventual desconformidade da modalidade de reprivatização prevista nesse diploma com o conceito de “venda directa” constante da Lei n.º 11/90; b) eventual desconformidade dessa modalidade de venda directa com as circunstâncias tipificadas na Lei n.º 11/90 para afastar o recurso preferencial
às modalidades-regra de reprivatização; c) eventual desconformidade dessa modalidade de privatização com o anterior modelo constante do Decreto-Lei n.º 321-A/90; d) eventual desconformidade dessa modalidade de privatização com o princípio da igualdade de oportunidades; e) eventual desconformidade dessa modalidade de venda directa com os princípios da confiança e da boa fé. Vejamos então.
10.O artigo 8.º da Lei n.º 11/90 dispõe que “[a] venda directa de capital da empresa consiste na adjudicação sem concurso a um ou mais adquirentes do capital a alienar”. Do Decreto-Lei n.º 20-A/95 e do respectivo caderno de encargos resultou a venda de 26 830 691 acções detidas pelo Estado, sem concurso, às entidades que tinham lançado uma oferta pública de aquisição sobre a totalidade do capital social do D.. Ora, é certo que não compete a este Tribunal apreciar se o processo de alienação seguido foi, ou não, o melhor, designadamente, do ponto de vista do interesse público e, também, do da protecção dos interesses de outros eventuais adquirentes, ou, mesmo, da interpretação (designadamente histórica) da “vontade do legislador”. Cabe-lhe apenas apurar se esse processo podia ou não enquadrar-se ainda nas modalidades de privatização legalmente previstas. Podendo admitir-se que a alienação numa oferta pública de aquisição não corresponderá ao sentido mais natural (ou, mesmo – poderá conjecturar-se – ao sentido querido pelo legislador histórico) a atribuir a “venda directa”, não se detectam, porém, argumentos que imponham que o Tribunal Constitucional, face àquele conceito e às características da 4.ª fase do processo de reprivatização do D., ponha em causa a qualificação operada (implicitamente) pelo legislador e (de modo expresso) pelas instâncias, no sentido de que esta modalidade de venda realmente adoptada caberia ainda nos sentidos possíveis de “venda directa”, enquanto “adjudicação sem concurso a um ou mais adquirentes do capital a alienar” (adjudicação traduzida na aceitação da oferta de aquisição). Nesta perspectiva, não existindo violação de lei com valor reforçado (a Lei n.º
11/90) pelo Decreto-Lei n.º 20-A/95, não se suscitará também, por conseguinte, a questão de inconstitucionalidade orgânica ou formal deste último diploma. Concluindo-se, como o legislador e os tribunais comuns, que a modalidade de privatização adoptada no Decreto-Lei n.º 20‑A/95 podia ainda caber nos sentidos possíveis (sendo ou não o sentido mais natural) do conceito legal – e com valor de lei reforçada – de “venda directa”, importa, porém, verificar se o afastamento, pela norma em causa, dos regimes-regra consagrados constitucionalmente implicou violação dos parâmetros de lei com valor reforçado. Não estando em causa “a situação económica ou financeira da empresa”, tal afastamento depende, nos termos do n.º 3 do artigo 6.º da Lei n.º 11/90, do
“interesse nacional” ou da “estratégia definida para o sector”. Ora, e desde logo, tais elementos foram invocados pelo legislador do Decreto-Lei n.º 20-A/95 no preâmbulo do diploma, mas não é inadequado obter elementos no sentido da sua confirmação de outro modo. Pode até notar‑se que o legislador do Decreto-Lei n.º 20-A/95 foi particularmente cuidadoso, visto que, como foi invocado pelo recorrido, e transcrito na decisão recorrida (fls. 3431 e 3432), tal diploma foi precedido “de consulta, por parte do Ministro das Finanças, a dois conceituados constitucionalistas portugueses – Gomes Canotilho e Jorge Miranda – que foram da opinião que o Estado poderia vender a participação que lhe restava no capital social do D. desde que o decreto-lei obedecesse a determinados requisitos, o que sucedeu” –, a mais do legalmente exigido parecer da Comissão de Acompanhamento das Reprivatizações, que igualmente manifestou “o acordo da Comissão à venda das acções na OPA”. Mesmo deixando de lado estes depoimentos, resulta, também, dos autos – e mesmo admitindo o recurso a uma
“hindsight” qualificada do momento presente –, que o “interesse nacional” acabou por ser servido pela aceitação da oferta pública de aquisição, pelo menos na medida em que o Estado obteve um encaixe financeiro superior ao da cotação das acções no mercado antes do lançamento da oferta pública de aquisição, mantendo, ao mesmo tempo, “a titularidade nacional que o Governo desejava a todo o custo preservar” (fls. 3461 dos autos, em que o Supremo Tribunal Administrativo, após reapreciação da matéria de facto estabelecida pelo tribunal de 1ª instância, a confirma e transcreve). E também a estratégia definida para o sector (bancário, neste caso) foi servida na medida em que - como se escreveu no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 321-A/90, que transformou o D., E.P., em D., S.A., e delineou o processo de reprivatização -, se conseguiu o “fortalecimento das empresas e dos sectores da economia nacional” (em que se inserem as empresas reprivatizadas)
“por forma a enfrentar com êxito os desafios de maior competitividade e concorrência da Europa comunitária”. Independentemente de qualquer juízo sobre a melhor interpretação da lei aplicável ao caso e sobre a evolução do sistema financeiro português em geral, até à actualidade, é facto notório que o grupo económico que adquiriu o D. através da oferta pública de aquisição lançada em conjunto com a companhia de seguros Império a 9 de Janeiro de 1995, e que posteriormente o integrou totalmente através de uma troca de activos com aquela seguradora, constitui hoje o maior grupo financeiro português privado e uma das maiores empresas portuguesas em capitalização bolsista. Tem de concluir-se, portanto, que as declarações incluídas no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 20-A/95 – v.g.: “Considerando a estratégia definida para o sector, o interesse nacional envolvido na estabilidade accionista das principais instituições do sistema financeiro nacional e a grande importância relativa do D. no mesmo, justifica-se que a 4.ª e última fase de reprivatização do D. se faça por recurso à venda directa, prevista na Lei Quadro das Privatizações para casos em que estes pressupostos se verificam” – correspondem a um retrato que os elementos disponíveis não infirmam de modo evidente ou manifesto, das razões de interesse público subjacentes, no juízo do legislador, à opção pelo afastamento das modalidades-regra de reprivatização no caso concreto. E uma vez que tais razões são enquadráveis nas que o corpo do n.º 3 do artigo 6.º da Lei n.º 11/90 previa como excepção à regra da adopção de uma das modalidades preferenciais de reprivatização previstas no seu n.º 2, tem de decidir-se no sentido da inexistência de ilegalidade (ou de inconstitucionalidade) nas normas do Decreto-Lei n.º 20-A/95, por violação do princípio de preferência por ditas
“modalidades regulares” de privatização. Acrescente-se, apenas, que não podem considerar-se decisivas as hipóteses alternativas figuradas pelas recorrentes para, dentro dessas modalidades, imaginarem outras possíveis formas de, no seu entender, satisfazer, de igual ou melhor maneira, os objectivos visados pelo legislador (como o “lançamento de uma oferta pública de venda, por leilão competitivo, ao preço mínimo de 2 730$00, e cuja eficácia fosse condicionada à colocação de todas as 26 830 691 acções então na posse do Estado – mas sem que aos potenciais adquirentes fosse imposto o lançamento de uma qualquer OPA geral”). É que, como se deixou atrás explicado a propósito da ponderação das razões do recorrido e das recorrentes quanto à extensão dos poderes cognitivos do Tribunal Constitucional, não cabe a este sindicar o tipo específico de modalidade de reprivatização adoptado, nem substituir o seu juízo ao efectuado pelo legislador, quanto às vantagens ou inconvenientes de cada uma das modalidades, no sentido de determinar o melhor processo de privatização. Cabe-lhe, apenas, apreciar se o legislador excedeu manifestamente os limites de discricionaridade na escolha do processo de privatização que lhe foram traçados por lei. E, para tal, entende-se que a indagação a que se procedeu é a necessária e suficiente.
11.O que se disse não prejudica necessariamente a aferição da modalidade de privatização adoptada face aos princípios da confiança, da boa fé e da igualdade. Mas antes de a fazer, resta ainda averiguar a alegada eventual desconformidade da modalidade de reprivatização prevista no Decreto-Lei n.º
20-A/95 com o anterior modelo de privatização, constante do Decreto-Lei n.º
321-A/90. Tal não exige, porém, grande esforço. Na verdade, aquele modelo era totalmente omisso quanto à existência de uma 4.ª fase de privatização, pressupondo-se completo com apenas três (“A reprivatização decorrente da alienação referida no número anterior será concretizada em três fases,” escrevia-se no n.º 2 do artigo
6.º), e mesmo a configuração das 2.ª e a 3.ª fases era, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo 6.º, remetida para “diplomas próprios, em condições e segundo qualquer das modalidades admitidas pela Lei n.º 11/90, de 5 de Abril”. Não existia, portanto, qualquer pretensão paramétrica do Decreto-Lei n.º 321-A/90 em relação aos subsequentes diplomas, nem tal pretensão poderia juridicamente valer, na medida em que se previa expressamente que os diplomas reguladores das fases seguintes de reprivatização gozariam de igual valor hierárquico.
12.Pode, assim, passar-se ao apuramento da alegada desconformidade da modalidade de reprivatização adoptada com os princípios da confiança, boa fé e igualdade de oportunidades. Destes parâmetros, pode afastar-se logo a relevância da invocada violação do princípio da igualdade, que as recorrentes traduzem “(1) na possibilidade de os oferentes determinarem e condicionarem o momento da reprivatização, a modalidade adoptada e algumas das suas condições concretas; (2) na disposição de um tempo não limitado para preparar a operação, enquanto que os seus concorrentes dispuseram apenas de um prazo curto, pautado pelas conveniências dos oferentes iniciais e (3) na garantia antecipada da preferência do Estado, mesmo contra propostas concorrentes mais vantajosas do ponto de vista do interesse público”. Na verdade, estes argumentos não procedem, ou estão já contidos na resposta a dar à questão da admissibilidade do processo de privatização adoptado. Quanto ao momento da operação de reprivatização, este não foi determinado pelos oferentes, mas pelo legislador do Decreto-Lei n.º 321-A/90 (quanto à 1.ª e 2.ª fases), pelo legislador do Decreto-Lei n.º 169/93, de 11 de Maio (quanto à 3.ª fase), e pelo legislador do Decreto-Lei n.º 20-A/95 (quanto à 4.ª fase). É verdade que, contrariamente ao modelo inicialmente previsto, houve uma 4.ª fase de privatização, mas tal resultou das vicissitudes do processo de privatização do D. e da existência, na altura, de 24,4% do seu capital social ainda na posse do Estado, o que tornava inevitável, face à intenção de reprivatização total, mais essa fase, pelo menos. Mas também não pode dizer-se, por outro lado, que o momento da concretização da
4.ª fase de reprivatização tenha sido inteiramente decidido pelos oferentes, tendo em conta, desde logo, que já em 26 de Junho de 1994 estes tinham feito o anúncio preliminar de uma outra oferta pública de aquisição (de 41,8 milhões de acções) que fora inviabilizada pelo Ministro das Finanças. O Estado vendeu, pois, quando quis – e como quis, já que, como as recorrentes não deixaram de invocar, havia outras formas possíveis de alienação das acções representativas do capital social do D. detidas pelo Estado.
É verdade, porém, que o preço foi fixado a partir de uma iniciativa dos oferentes, e que foram estes que tomaram a iniciativa que culminou com a concretização dessa 4.ª fase da reprivatização. Mas, quanto ao preço, bastaria ter aparecido uma outra oferta pública concorrente para que tivesse sido outro (ainda que, evidentemente, igualmente fixado pelo então oferente). Aliás, o preço oferecido era superior à cotação de mercado e valia para todo e qualquer detentor de acções, sendo que o facto de terem sido transaccionadas 108 647 742 acções das 110 000 000 existentes (e considerando ainda as que ambas as entidades oferentes já detinham) – e de não ter surgido nenhuma oferta concorrente – revela que o preço fixado pelos oferentes acabou por ser aceite pela grande maioria dos accionistas. Por outro lado, quanto ao tempo de preparação da operação, pode notar-se que as recorrentes participavam no processo de privatização do D. desde 1990 e que o grupo em que se integravam tinha a maioria dos membros do conselho de administração do D. desde 28 de Junho de 1993 (5 em 7). Quaisquer problemas de assimetria de informação eventualmente existentes, considerando a diferença entre quem conhece, por dentro, uma instituição em processo de venda e quem só a pode conhecer de fora, não depunham contra si. Aliás, e como se disse, considerando a possibilidade de surgimento de ofertas concorrentes, a violação do princípio da igualdade imputada à solução normativa em causa deveria, igualmente, estender-se às regras (artigos 561.º e segs.) do Código de Mercado de Valores Mobiliários (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142-A/91, de 10 de Abril) então em vigor que regiam o lançamento de ofertas públicas de aquisição concorrentes. Mas tais normas não foram indicadas como normas a apreciar, nem foram alvo de qualquer imputação de inconstitucionalidade durante o processo. Não pode, por outro lado, afirmar-se que, caso se tivesse verificado a iniciativa de lançamento de outra oferta pública de aquisição, anteriormente
àquela que veio a ter sucesso – e mesmo depois da já referida, de Junho de 1994, que não veio a prosseguir por não ter sido autorizada pelo Ministério das Finanças – e por parte de outros oferentes, o Estado não avaliaria a operação e a aceitação dessa oferta em condições de igualdade com a avaliação que realizou em relação à oferta que veio a ter sucesso, tendo em conta os objectivos de interesse público que prosseguia. O recurso a uma possível iniciativa de oferta pública de aquisição como forma de desencadear a 4.ª fase de reprivatização do capital do D. era, aliás, já conhecido em geral do público, pelo menos, desde o lançamento (e o fracasso) da anterior oferta. Finalmente, a acusação de existência de uma “garantia antecipada da preferência do Estado, mesmo contra propostas concorrentes mais vantajosas do ponto de vista do interesse público” (e mesmo ressalvando que essas propostas mais vantajosas não redundassem em prejuízo de accionistas alheios ao negócio, caso o objectivo de controle do D. se lograsse com a mera transacção das acções do Estado, fora da bolsa, e, portanto, com lesão da igualdade entre todos os accionistas), essa acusação, dizíamos, é indemonstrável, como o é a referida “garantia” (não sendo, sequer, concretizada pelas recorrentes) e afigura-se contrariada pelo próprio Decreto‑Lei n.º 20-A/95, que admitiu expressamente que à oferta pública de aquisição se poderia “opor outra – igualmente legítima e igualmente vantajosa face aos mesmos parâmetros de avaliação” (preâmbulo), prevendo também no articulado, expressamente, a existência de quaisquer “ofertas públicas de aquisição sobre a totalidade do capital social do D.”, desde que - o que resulta necessariamente das regras sobre ofertas concorrentes - de preço superior ao da oferta inicial. Não procede portanto, a invocada violação do princípio da igualdade entre oferentes (mesmo hipotéticos, como as requerentes seriam), podendo, aliás, discutir-se se a igualdade relevante se deveria então aferir, na lógica deste parâmetro, apenas na relação entre todos os hipotéticos oferentes, ou, antes de mais, na comparação entre os diversos adquirentes de acções do D. ao longo de várias fases de privatização.
13.Resta apurar se a modalidade de reprivatização adoptada pelo legislador do Decreto-Lei n.º 20-A/95 satisfez as exigências constitucionais dos princípios da confiança e da boa fé. A primeira consideração a introduzir é a de que, em relação aos efeitos eventualmente resultantes do comportamento assumido pelo Estado, não se vê como se possa pretender que existem destinatários privilegiados para a aferição da legitimidade das expectativas em questão. Não podem, pois, invocar as recorrentes com procedência que as suas expectativas ou interesses mereceriam maior consideração ou tutela do que, por exemplo, as dos restantes trabalhadores, accionistas, pequenos investidores, clientes e investidores em geral, que participaram também em anteriores fases de privatização do D. E também não é legítimo pretender que a aferição dos seus interesses e expectativas seja feita independentemente – muito menos contra – a aferição dos interesses e expectativas desses outros sujeitos, ainda quando invoquem que assim aconteceu anteriormente, aspecto que não interessa na presente sede, de controlo, não de qualquer eventual desvio de poder, mas apenas da conformidade constitucional de normas. Ora, o que resulta dos factos provados é que “os títulos que se cotam em bolsas são apenas as acções de poupança” e as “acções de controlo, essas, valem, por definição, mais do que a contrapartida prevista no quadro de uma OPA Geral”, porque “numa OPA geral o oferente distribui o valor equivalente às sinergias esperadas por todos os accionistas”. Quer isto dizer que ao aceitar vender as suas acções – 24,4% do capital social do D. – no quadro de uma qualquer oferta pública sobre a totalidade desse capital social, o Estado-legislador estava verdadeiramente a vincular o Estado‑accionista ao exacto tratamento que o mercado concedesse a qualquer outro accionista do D. e, mais, a permitir que o prémio de controlo envolvido na oferta fosse distribuído por todos esses accionistas (objectivo, este, que, aliás, só no quadro de uma oferta pública de aquisição geral poderia ser conseguido, já que de outro modo tal prémio ficaria concentrado nos alienantes das participações necessárias à obtenção do controlo). O Decreto-Lei n.º 20-A/95 pode, assim, ser também visto como forma de o Estado-legislador se “auto-disciplinar” enquanto accionista. Ora, uma tal actuação, instrumental para o tratamento equitativo e igualitário de todos os accionistas, não pode ser tida como violadora do princípio da igualdade, nem como manifestamente desconforme com as exigências dos princípios da confiança e da boa fé, desde que a operação assim viabilizada não constitua expropriação do valor anteriormente adquirido. Sobre a alienação de acções, nos termos do artigo 490.º do Código das Sociedades Comerciais, já, aliás, este Tribunal teve ocasião de se pronunciar (acórdão n.º 491/02, publicado no Diário da República, II Série, de 22 de Janeiro de 2003), mas no caso não é sequer isso que está em causa. Neste caso, o preço de mercado do D. (a sua capitalização bolsista previamente ao anúncio da oferta pública de aquisição) era inferior ao valor da oferta pública de aquisição (preço por acção [2 800$00] multiplicado pelo montante de acções [110 000 000]), descredibilizando a hipótese de uma qualquer venda “forçada” das acções alvo, e há, aliás, outro índice objectivo de aferição da vontade dos participantes no processo de privatização do D. quanto a tal oferta pública de aquisição: o seu sucesso medido pelo volume de acções transaccionado. De facto, verifica-se que todos os anteriores adquirentes de acções do D., incluindo as recorrentes, não deixaram de vender as suas acções do mesmo modo que o Estado vendeu as suas, realizando “uma importante mais-valia”. Ora, o que todos os participantes num qualquer processo de privatização têm, em primeiro lugar, o direito de esperar – e é conforme aos princípios da boa fé e da protecção da confiança que esperem – é que o seu investimento seja fiável, não no sentido de se não poder vir a depreciar futuramente, mas no sentido de não se depreciar ou degradar por razões conhecidas, ou cognoscíveis, já antes da venda. Se os adquirentes de acções adquirem com um risco, o que podem exigir é que esse risco seja adequadamente avaliado à data da alienação. Daí que a Lei n.º 11/90 imponha a realização de avaliações feitas, “pelo menos, por duas entidades independentes” (artigo 5.º), se bem que estas visem também a salvaguarda dos interesses patrimoniais do Estado e a transparência dos processos de reprivatização. O que todos os participantes num qualquer processo de privatização têm, em segundo lugar, o direito de esperar – e é conforme aos princípios da boa fé e da protecção da confiança que esperem – é que, salvo razões ponderosas, no que dependa do Estado (legislador e accionista), sejam tratados de forma idêntica. Na Lei-Quadro das Privatizações, a existência de condições especiais na aquisição ou subscrição de acções por parte dos trabalhadores das empresas a reprivatizar está expressamente prevista (artigo 12.º, n.º 2) e a existência de regimes favoráveis para pequenos subscritores e accionistas encontra cobertura
(artigo 3.º, alíneas e) e d)). Tal ocorre, porém, apenas na primeira transmissão
– na venda de acções do Estado a essas especiais categorias de accionistas –, passando tais acções a valer exactamente o mesmo nas transacções subsequentes
(logo que pudessem ter lugar, face à indisponibilidade temporária prevista no artigo 12.º, n.º 2, da Lei n.º 11/90).
É verdade que o valor bolsista das acções não incorpora o valor de controlo, excepto quando este está em jogo – como é o caso de ofertas públicas de aquisição, ou “corridas” à aquisição da maioria do capital, situações em que as cotações sobem acentuadamente. E é também verdade que os interesses do Estado-accionista, justamente porque detentor de uma percentagem do capital social do D. que permitiria, eventualmente, a mais do que um interessado, obter o controlo da instituição, poderiam, talvez, ser melhor servidos numa hipotética operação “especulativa”. Detendo ainda uma posição qualificada, a tese das recorrentes é a de que o Estado maximizaria o seu encaixe financeiro se a negociasse, ou pusesse a leilão, entre os interessados, pretendendo mesmo que os princípios da protecção da confiança e da boa fé lho imporiam, em obediência a um tratamento privilegiado anterior, que invocam. A questão não está, porém, em apreciar a conduta do Estado-accionista – por definição, este não é legislador e o Tribunal Constitucional só afere da conformidade da actuação normativa do Estado -, mas em apreciar a legislação produzida para a 4.ª fase de reprivatização à luz, agora, dos princípios da protecção da confiança e da boa fé. E, como se disse, o Decreto-Lei n.º 20-A/95 pode, assim, ser visto como uma forma de o Estado-legislador se “auto-disciplinar” enquanto accionista, considerando as restrições que entendia resultarem do interesse público (cf. supra, o n.º 10). Uma vez que foram os adquirentes que fixaram o preço da aquisição (primeiro em 2
730$00 por acção, valor ainda constante do caderno de encargos anexo ao Decreto-Lei n.º 20-A/95, depois em 2 800$00 por acção, nos termos da revisão do preço publicada na imprensa de 30 de Janeiro de 1995) e uma vez que
(praticamente) todos os potenciais vendedores aceitaram esse preço – incluindo o Estado-accionista, obrigado pelo Estado-legislador a aceitar a melhor oferta pública de aquisição sobre a totalidade do capital social do D. –, é de concluir que tal preço distribuía adequadamente por todos os accionistas o valor esperado da aquisição. Nessa medida – na medida em que permitiu diluir por todos os accionistas do D. um valor que, sem a abstenção do Estado-accionista (vinculado pelo Decreto-Lei n.º 20-A/95 a aceitar o melhor preço pago no mercado), poderia ter sido transferido dos adquirentes de uma posição de controlo para apenas alguns dos accionistas do D., como pretendem as recorrentes –, o referido diploma não viola manifestamente (e, numa certa perspectiva, antes serve) os princípios da protecção da confiança e da boa fé que tutelam de igual modo todos os adquirentes de acções ao longo desse processo de privatização. Improcedem, portanto, as conclusões 3.ª a 10.ª, 18.ª a 20.ª, 22.ª e 23.ª das recorrentes, enquanto relevantes em termos de apuramento de inconstitucionalidades ou ilegalidades por violação de lei com valor reforçado, sendo a conclusão 1.ª incontroversa e as 2.ª e 11.ª a 17.ª irrelevantes para a actividade judicativa deste Tribunal. Importa, aliás, reiterar que a violação do princípio da confiança ou do princípio da boa fé (constitucionalmente consagrados) enquanto alegadamente resultante do comportamento concreto do Estado no decurso do processo de reprivatização do D. – e não da norma em questão –, susceptível de alegadamente se traduzir numa responsabilidade pré-contratual ou noutra forma de
“responsabilidade pela confiança” (e é apenas esta questão a abordada, pelo menos, num dos pareceres juntos aos autos já no Tribunal Constitucional), não é já susceptível de ser apreciada por este Tribunal, limitado que está ao controlo da conformidade constitucional de normas.
14.Percorrido o elenco de questões de inconstitucionalidade ou de ilegalidade referentes à forma de venda directa da acções em causa, resta agora considerar as que se suscitam a propósito daquilo que as recorrentes consideram uma
“violação do direito fundamental à tutela jurídica efectiva”, mas melhor seriam enquadradas como de “definição dos pressupostos da responsabilidade civil do Estado”, conforme refere o Ministério Público:
“Na verdade, a questão suscitada pela recorrente não se situa no domínio procedimental, mas no substantivo, ligando-se à definição dos pressupostos da responsabilidade civil do Estado, tal como decorre, em primeira linha, da referida norma constitucional” [o artigo 22.º da Constituição, que consagra o princípio da “responsabilidade das entidades públicas”]. Como se sabe, apesar de alguma flutuação nas propostas doutrinárias (cuja análise não cabe aqui aprofundar), costuma-se referir, como requisitos da responsabilidade civil extracontratual, a existência de um facto, a sua ilicitude, a existência de um dano, de um nexo de causalidade entre aquele facto e este dano e de um nexo de imputação do facto ao agente. A ilicitude em direito civil reveste, nos termos do artigo 483.º, n.º 1, do Código Civil, duas modalidades: a violação de um direito subjectivo de outrem e a violação de lei destinada a proteger interesses alheios. Nesta segunda variante da ilicitude, a lesão dos interesses dos particulares corresponde a ofensa de uma norma legal, tratando-se de interesses alheios legítimos ou juridicamente protegidos por essa norma (cuja protecção ela “visa”, não sendo simples interesses por ela reflexamente protegidos) e havendo a lesão de efectivar-se no próprio bem jurídico ou interesse privado que a lei tutela. Ora, no domínio da responsabilidade do Estado, o artigo 6.º do Decreto-Lei n.º
48051, de 21 de Novembro de 1967, considera “ilícitos os actos administrativos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais de direito aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios e ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração”, o que permitiu às recorrentes invocar que “a ilicitude para efeitos da responsabilidade civil extra‑contratual da Administração não se pode apurar nos mesmo termos em que é apurada no âmbito do direito civil.” Seja, porém, como for, o que importa no presente recurso é o modo como essa norma foi aplicada pelo Supremo Tribunal Administrativo. Ora, a decisão recorrida entendeu que o disposto no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 48 051 tinha de ser conjugado
“com o [que] se dispõe nos artigos 2.º e 3.º do dito Diploma Legal, que fazem depender a responsabilidade do Estado e demais Entes Públicos, bem como a responsabilidade dos titulares dos órgãos, ‘da ofensa de direitos de terceiros ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, com o que se devem considerar ilícitos os actos que violem os direitos subjectivos ou as estatuições destinadas a proteger interesses de terceiros, do que decorre que ‘a ilicitude não se basta com a genérica antijuridicidade, uma vez que pressupõe a violação de uma posição jurídica substantiva…do particular’ – apud Margarida Cortez, in ‘Seminário permanente do direito constitucional e administrativo’, vol. I, a págs. 72. Daí que as normas tidas por violadas se não devam reconduzir em preceitos que tutelem apenas o interesse comum, geral ou público, identificável com o simples interesse na legalidade da acção administrativa, sem que, contudo, seja possível extrair de tais normas a tutela das posições subjectivas de terceiros.” Aqui chegados, há que concluir pela não inconstitucionalidade das normas assim interpretadas, sendo certo que não compete a este Tribunal pronunciar-se, independentemente da questão da conformidade com a Constituição, sobre o modo como foram interpretadas, nem sobre qual a melhor interpretação que lhes poderia, ou deveria, caber. E isto porque, tendo a decisão recorrida adoptado um critério material de ilicitude “que se não confunde com a mera violação de normas ou preceitos legais, exigindo identicamente que resultem violados os interesses ou bens jurídicos tutelados pelo preceito ou disposição legal infringida”, como bem refere o Ministério Público – a necessária “conexão de ilicitude” (“Rechtswidrigkeitszusammenhang”) entre a norma ou princípio violado e a posição jurídica do particular, referida por Gomes Canotilho e retomada pelo acórdão impugnado, e tratada na doutrina germânica –, tal concepção, mesmo que possa restringir o âmbito da ilicitude relevante (como também aconteceria, segundo a concepção dominante, no direito privado), não deixa de ser ainda compatível “com o princípio da responsabilidade extracontratual do Estado, proclamado no artigo 22.º da Constituição”. É que, como se escreve nas contra-alegações que o Ministério Público apresentou neste Tribunal, se tal princípio:
«tem a natureza de direito fundamental, análogo aos direitos, liberdades e garantias, exigindo efectivo respeito e protecção por parte do Estado e demais poderes públicos, e sendo directamente aplicável às situações litigiosas, não pode o mesmo ter o significado de, a tal propósito, resultar dispensado o regime genérico da delimitação e definição dos pressupostos da responsabilidade civil extra-contratual e da sua indispensável concretização em cada uma das situações litigiosas em função da aplicação da teoria do “fim protegido” pela norma que fundamente a responsabilidade. Por outro lado, é matéria situada na competência das várias ordens jurisdicionais a verificação de efectiva ocorrência de lesão do bem jurídico e da definição – por interpretação das normas de direito infra-constitucional – de qual o preciso “círculo de interesses” tutelado pela norma consagradora da exigência formal ou procedimental prescrita, em termos de o dano produzido fora do “horizonte de responsabilização da norma” implicar a quebra da indispensável
“conexão de ilicitude” entre a “ilegalidade” verificada e a lesão dos direitos ou interesses do recorrente. No caso dos autos, o círculo de interesses protegidos através dos processos de reprivatização é o definido pelo artigo 3.º da Lei Quadro, que delimita os
“objectivos essenciais” da reprivatização: modernização das unidades económicas e da sua competitividade e reestruturação, reforço da capacidade empresarial nacional, promoção da redução do peso do Estado na economia, contribuição para o desenvolvimento do mercado de capitais, possibilitação de ampla participação dos cidadãos na titularidade do capital das empresas, com particular atenção aos respectivos trabalhadores e aos pequenos subscritores, preservação dos interesses patrimoniais do Estado e valorização de outros interesses nacionais, promoção da redução do peso da dívida pública na economia. Ora, perante tal elenco de “interesses tutelados” pelas normas legais reforçadas que regem a matéria das reprivatizações parece-nos perfeitamente correcta e adequada a conclusão a que chegou a decisão recorrida, ao excluir de tal
“círculo” o interesse da entidade recorrente na obtenção de um controlo accionista da sociedade financeira, justificador da pretensão indemnizatória deduzida pelos “lucros cessantes” decorrentes da perda da oportunidade na obtenção desse controlo.» Quer isto dizer que, mesmo que se admitisse como sindicável pelo Tribunal Constitucional a actividade do tribunal recorrido ao subsumir a situação de facto aos diferentes requisitos de aplicação das normas infra-constitucionais, e ainda que se admitisse que tal teria algum sentido quando já se concluiu previamente que se não detecta violação da Constituição, ou de lei com valor reforçado, nas normas impugnadas do Decreto-Lei n.º 20-A/95, sempre teria de se concluir, e logo apenas pela impostação do problema que é efectuada, que não existe também inconstitucionalidade na delimitação do âmbito da responsabilidade civil do Estado, por factos ilícitos, em termos idênticos aos que são aplicados na responsabilidade civil dos particulares, por factos ilícitos. E isto, quer quanto à ordem material do regime da responsabilidade, quer quanto à consequente ordenação procedimental, na qual, naturalmente, não faria sentido reconhecer tutela processual a uma situação que é desprovida de tutela material. Improcede, assim, a conclusão 25.ª das alegações de recurso, sendo as conclusões
21.ª a 24.ª insindicáveis por este Tribunal. E deve, pois, negar-se provimento ao presente recurso. III. Decisão Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide: a) Não julgar inconstitucionais os artigos 1.º a 5.º do Decreto‑Lei n.º 20‑A/95, de 30 de Janeiro e os artigos 2.º e 3.º do Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de Novembro de 1967; b) Consequentemente, negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida, no que diz respeito a estas questões de constitucionalidade; c) Condenar as recorrentes em custas, fixando a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta.
Lisboa, 13 de Dezembro de 2006 Paulo Mota Pinto Benjamim Rodrigues Mário José de Araújo Torres Maria Fernanda Palma Rui Manuel Moura Ramos