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DL n.º 52/2006, de 15 de Março |
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| SUMÁRIO No uso das autorizações legislativas concedidas pelas Leis n.os 55/2005, de 18 de Novembro, e 56/2005, de 25 de Novembro, transpõe para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 2003/6/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro, relativa ao abuso de informação privilegiada e à manipulação de mercado, e a Directiva n.º 2003/71/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Novembro, relativa ao prospecto a publicar em caso de oferta pública de valores mobiliários ou da sua admissão à negociação _____________________ |
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O presente decreto-lei transpõe para o ordenamento jurídico interno a Directiva n.º 2003/6/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro, relativa ao abuso de informação privilegiada e à manipulação de mercado, e a Directiva n.º 2003/71/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Novembro, relativa ao prospecto a publicar em caso de oferta pública de valores mobiliários ou da sua admissão à negociação, e que altera a Directiva n.º 2001/34/CE.
A transposição da Directiva n.º 2003/6/CE implica, igualmente, a transposição das Directivas n.os 2003/124/CE, da Comissão, de 22 de Dezembro, que estabelece as modalidades de aplicação da Directiva n.º 2003/6/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro, no que diz respeito à definição e divulgação pública de informação privilegiada e à definição de manipulação de mercado, 2003/125/CE, da Comissão, de 22 de Dezembro, que estabelece as modalidades de aplicação da Directiva n.º 2003/6/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro, no que diz respeito à apresentação imparcial de recomendações de investimento e à divulgação de conflitos de interesses, e 2004/72/CE, da Comissão, de 29 de Abril, relativa às modalidades de aplicação da Directiva n.º 2003/6/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro, no que diz respeito às práticas de mercado aceites, à definição da informação privilegiada em relação aos instrumentos derivados sobre mercadorias, à elaboração de listas de iniciados, à notificação das operações efectuadas por pessoas com responsabilidades directivas e à notificação das operações suspeitas.
A Directiva n.º 2003/6/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro, vem regular o abuso da informação privilegiada, revogando nesta matéria a anterior Directiva n.º 89/592/CEE, do Conselho, de 13 de Novembro, relativa à coordenação das regulamentações respeitantes às operações de iniciados, e a manipulação de mercado, sob a designação de abuso de mercado, inserindo ainda normas relativas a deveres de informação, alguns dos quais constavam dos agora revogados artigos 68.º e 81.º da Directiva n.º 2001/34/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Maio, relativa à admissão de valores mobiliários à cotação oficial de uma bolsa de valores e à informação a publicar sobre esses valores.
As três directivas da Comissão contêm normas de execução do regime constante da Directiva n.º 2003/6/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro, emitidas de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 17.º daquela directiva.
Do conjunto de diplomas comunitários de concretização da Directiva n.º 2003/6/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro, consta ainda o Regulamento (CE) n.º 2273/2003, da Comissão, de 22 de Dezembro, que estabelece as modalidades de aplicação da Directiva n.º 2003/6/CE no que diz respeito às derrogações para os programas de recompra e para as operações de estabilização de instrumentos financeiros. Da entrada em vigor desse regulamento resultou uma incompatibilidade material com algumas normas do Código de Valores Mobiliários que, por razões de clareza e segurança jurídica, se incluem agora no elenco das normas revogadas pelo presente decreto-lei.
As principais alterações decorrentes da transposição destas directivas prendem-se com os deveres de informação, uma vez que a definição de abuso de informação e de manipulação do mercado não se distanciam, no essencial, do regime já previsto no Código de Valores Mobiliários.
A Directiva n.º 2003/6/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro, contém igualmente um regime que visa reforçar a cooperação entre as entidades de supervisão do mercado de valores mobiliários dos vários Estados membros, de forma a tornar mais eficaz a investigação e a repressão destas infracções, e que é transposto no novo artigo 377.º do Código dos Valores Mobiliários. Este objectivo de eficácia é também o que preside à exigência contida no artigo 11.º da Directiva n.º 2003/6/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro, quanto à designação de uma única autoridade administrativa competente que garanta a aplicação do regime contido na directiva, visando-se, identicamente, conforme exposto no respectivo considerando 36, a independência dessa autoridade. Esta exigência de uma autoridade administrativa independente que garanta a aplicação do regime relativo ao abuso de mercado resulta já do regime vigente relativamente à Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM), não havendo quanto a esse aspecto necessidade de elaborar normas específicas de transposição.
No que respeita aos deveres de informação a cargo dos emitentes, a directiva faz derivar do conceito de informação privilegiada não apenas as proibições de abuso de informação (proibição de transmissão da informação e de realização de transacções por quem detenha informação privilegiada) como também o dever de divulgação, por parte do emitente, da informação privilegiada que directamente lhe diga respeito. Este enquadramento implica uma alteração no regime anteriormente previsto para os factos relevantes, uma vez que os emitentes terão, doravante, nos termos da nova redacção do artigo 248.º do Código dos Valores Mobiliários, de passar a divulgar imediatamente os factos que possam ser enquadrados na definição de informação privilegiada e não apenas aqueles que preenchem as condições anteriormente previstas no referido artigo 248.º Em sintonia com as exigências da directiva, no âmbito dos factos a divulgar, inclui-se já a existência de negociações, desde que, caso fossem divulgadas, tais negociações sejam idóneas a influenciar de maneira sensível a formação dos preços dos valores mobiliários com que se relacionam. De forma a evitar que este regime implique um sacrifício dos legítimos interesses dos emitentes, designadamente pondo em causa o curso normal desses processos negociais, a directiva prevê, no n.º 2 do seu artigo 6.º, a possibilidade de diferimento dessa divulgação, verificadas as condições que se transpõem no artigo 248.º-A a introduzir no Código. A Directiva n.º 2003/124/CE, da Comissão, de 22 de Dezembro, aponta precisamente, como exemplo da possibilidade de diferimento de divulgação da informação, a existência de negociações, matéria que é transposta no n.º 2 do novo artigo 248.º-A.
A Directiva n.º 2003/6/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro, regula a matéria da informação apenas na medida em que os deveres de informação estejam relacionados com a protecção da integridade do mercado, constituindo assim medidas preventivas do abuso de mercado. Nesta medida, a directiva ora transposta não exaura a totalidade dos deveres de informação a cargo dos agentes do mercado, abrangendo apenas aqueles que sejam relevantes para o cumprimento do objectivo que a directiva se propõe atingir. Neste âmbito, a regulação da matéria da informação introduzida por esta directiva, para além do dever de divulgação de informação privilegiada a cargo dos emitentes, implica ainda, em sede de transposição, a introdução de novos deveres, a saber:
i) O dever, a cargo dos emitentes e das pessoas que actuem em seu nome ou por sua conta, de elaboração de listas de pessoas que têm acesso a informação privilegiada, matéria transposta através nos n.os 6 e 7 do artigo 248.º;
ii) Um conjunto extenso de regras relativas à elaboração e divulgação de informação contendo recomendações de investimento, com destaque para as regras que obrigam à divulgação de conflitos de interesses, matéria transposta nos novos artigos 12.º-A a 12.º-E;
iii) O dever de denúncia à autoridade competente de transacções suspeitas de constituir abuso de informação ou manipulação de mercado, a cargo dos intermediários financeiros, matéria transposta através da nova redacção dada ao artigo 382.º As alterações ao nível sancionatório são aquelas estritamente necessárias para transpor as directivas acima referidas. O essencial dos tipos incriminadores de abuso de informação (artigo 378.º) e de manipulação e mercado (artigo 379.º) mantém-se, quer quanto ao seu âmbito de aplicação, quer quanto aos pressupostos da responsabilidade. As normas prevêem apenas factos dolosos praticados por pessoas singulares. O elenco de factos tipicamente relevantes foi alargado, por exigência comunitária, a situações de informação privilegiada que se relacionam com o conhecimento da prática de actos ilícitos e que procuram abranger em especial a prática de actos terroristas pelo seu conhecido efeito nos mercados financeiros. Fora este aspecto, as novas exigências de tutela decorrentes da Directiva n.º 2003/6/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro, não foram projectadas nas normas penais incriminadoras, mas sim no sistema de contra-ordenações contido no Código, como forma de conciliar o princípio da mínima intervenção em matéria penal com as exigências de eficácia sancionatória traçadas pela directiva nesta matéria.
Neste plano, o novo regime da informação privilegiada relativa a emitentes contempla expressamente uma proibição de transmissão e do uso de tal informação fora do âmbito normal de funções que, quando violada por pessoas colectivas, com dolo ou negligência, ou por pessoas singulares, com mera negligência, dá origem a responsabilidade contra-ordenacional [artigos 248.º, n.º 4, e 394.º, n.º 1, alínea i)]. O facto penalmente proibido cometido por uma pessoa singular com dolo tem apenas relevância criminal se o respectivo tipo incriminador estiver realizado [artigos 248.º, n.º 4, 394.º, n.º 1, alínea i), in fine, e 420.º, n.º 2, na sua nova redacção], preservando-se deste modo a integral continuidade entre os ilícitos penais anteriores e posteriores a esta reforma. Apenas se admite agora expressamente a possibilidade de as pessoas colectivas serem, nos termos gerais já consagrados entre nós, demandadas civilmente no processo criminal, para efeitos da apreensão das vantagens de crime e reparação de danos, na exacta medida em que a sua carteira de activos esteja envolvida nos factos criminalmente ilícitos. Pretende-se deste modo evitar que as entidades colectivas sejam utilizadas como instrumentos de crime por pessoas singulares, frustrando depois o exercício do poder punitivo do Estado em aspectos essenciais de natureza patrimonial.
O elenco de medidas sancionatórias do abuso de mercado foi completado com uma regulação expressa do problema da apreensão e da perda das vantagens patrimoniais dos crimes (novo artigo 380.º-A), exigido pela directiva em nome da proporcionalidade e eficácia das sanções, e o aditamento de algumas normas de natureza processual, igualmente decorrentes das exigências das directivas na matéria. Entre estas inclui-se a obtenção de registos de contactos telefónicos e de transmissão de dados, enquanto simples prova documental de meros contactos realizados entre agentes, que não se estende, em caso algum, ao conteúdo dos contactos ou dos dados transmitidos.
A culminar o regime sancionatório, regula-se o mecanismo de divulgação das decisões sancionatórias pela CMVM, uma vez mais, em consonância com as exigências da Directiva n.º 2003/6/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro, que, por seu turno, se articula funcionalmente com a eliminação da proibição de reformatio in pejus nos processos de contra-ordenação, como já acontece noutras áreas do sistema financeiro, garantindo deste modo a necessária autonomia entre a fase administrativa e a fase judicial do procedimento contra-ordenacional, bem como a congruência e a uniformidade de soluções do regime do ilícito de mera ordenação social vigente no sector financeiro.
Introduziram-se, ainda, alterações à sistematização do título IV do Código dos Valores Mobiliários, dedicado aos mercados. Este título compreendia, até aqui, dois capítulos, um de disposições gerais extensíveis a todos os mercados (artigos 198.º a 212.º) e outro reservado às bolsas (artigos 213.º a 265.º). Contudo, o tempo de vigência deste Código permitiu concluir que o regime legal dos mercados deveria centrar-se no conceito de mercado regulamentado e não no de mercado de bolsa, o que determinou uma redefinição sistemática deste título e, consequentemente, de todos aqueles preceitos que apelavam ao conceito de mercado de bolsa. Optou-se, assim, por uma alteração da designação do capítulo II do título IV de «Bolsas» para «Mercados regulamentados». É não só a opção mais adequada ao tecido normativo comunitário - como é o caso das directivas que ora se transpõem, cujo âmbito de aplicação é definido pelo conceito de mercado regulamentado -, mas também aquela que melhor contribui para a necessária modernização do título IV do Código e a que mais se ajusta ao regime jurídico das entidades gestoras de mercados e prestadoras de serviços relacionados com a gestão, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 394/99, de 13 de Outubro, e que ignora o conceito de bolsa.
A Directiva n.º 2003/71/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Novembro, revoga a Directiva n.º 89/298/CEE, do Conselho, de 17 de Abril, que coordena as condições de estabelecimento, controlo e difusão do prospecto a publicar em caso de oferta pública de valores mobiliários, e revoga ainda uma parte substancial da Directiva n.º 2001/34/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Maio, relativa à admissão de valores mobiliários à cotação oficial de uma bolsa de valores e à informação a publicar sobre esses valores.
A directiva, que ora se transpõe, é complementada através do Regulamento (CE) n.º 809/2004, da Comissão, de 29 de Abril, que estabelece normas de aplicação da Directiva n.º 2003/71/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, no que diz respeito à informação contida nos prospectos, bem como os respectivos modelos, à inserção por remissão, à publicação dos referidos prospectos e à divulgação de anúncios publicitários. Este texto comunitário, de aplicabilidade directa na ordem jurídica portuguesa, constitui a fonte de aspectos essenciais do regime do prospecto, designadamente no tocante à informação contida nos prospectos e sua padronização, à inserção por remissão, à publicação dos prospectos e à divulgação de anúncios publicitários. Por esse motivo, embora as medidas legislativas de concretização da Directiva dos Prospectos dispensem uma transposição para a ordem jurídica interna, há vantagem em que o mesmo decreto-lei que procede a esta transposição adapte igualmente o direito nacional à vigência do já citado regulamento. Para tal, utilizam-se algumas normas remissivas, que cumprem uma função pedagógica para realizar a articulação adequada entre a fonte interna e a fonte comunitária complementar. Por razões de certeza jurídica, aproveita-se igualmente o ensejo para indicar as normas legais que serão substituídas pela entrada em vigor do Regulamento (CE) n.º 809/2004, por apresentarem uma incompatibilidade material com este diploma comunitário, as quais foram incluídas no elenco de normas revogadas do presente decreto-lei.
As modificações normativas trazidas pela transposição da Directiva dos Prospectos recaem sobretudo sobre o título III do Código dos Valores Mobiliários, dedicado às ofertas públicas referentes a valores mobiliários, e sobre os artigos 236.º e seguintes do mesmo decreto-lei, aplicáveis aos prospectos de admissão à negociação em mercado regulamentado. No entanto, dada a aplicabilidade da directiva a obrigações emitidas por instituições de crédito, revelando uma extensão significativa do âmbito do dever de elaboração de prospecto relativamente aos dados comunitários anteriores, houve igualmente que efectuar modificações aos diplomas reguladores das obrigações de caixa e das obrigações hipotecárias. O texto comunitário implica igualmente modificações ao regime jurídico dos organismos de investimento colectivo e do capital de risco.
Embora, a par dos prospectos de admissão em mercado regulamentado, a directiva anuncie também dedicar-se aos prospectos a publicar em oferta pública, aquela dirige-se, na verdade, apenas aos prospectos divulgados em ofertas públicas de distribuição. Nessa medida, a maior parte das alterações legislativas introduzidas reflectiu-se no regime destas ofertas, que visam uma captação de aforro junto do público. Todavia, muitos dispositivos da parte geral do título III do Código resultaram modificados, não apenas em respeito à sistematização originária do Código, que, naturalmente, se manteve, como também porque certas soluções previstas de ofertas de distribuição na Directiva dos Prospectos têm, em última análise, uma vocação aplicativa mais geral - como sucede com a permissão de inserção de informação por remissão.
Um dos mecanismos centrais da Directiva dos Prospectos prende-se com a atribuição de eficácia à aprovação de um prospecto de oferta pública ou de admissão em mercado regulamentado a partir do momento em que a aprovação é notificada à autoridade competente do Estado membro de acolhimento. Este expediente, designado «passaporte dos prospectos», substitui o anterior sistema de reconhecimento mútuo dos prospectos, que se revelou inadequado, por ser moroso e implicar encargos significativos para os emitentes.
Deve ainda frisar-se que as normas ora transpostas dão um contributo decisivo para a modernização funcional do prospecto, propiciando a sua mais fácil elaboração pelos emitentes e uma maior utilização pelos investidores. De um lado, acentua-se o importante reconhecimento de novos formatos do prospecto, com destaque para a possibilidade de o prospecto se decompor em três peças distintas (documento de registo, nota dos valores mobiliários e sumário), a par da técnica de inserção de informação por remissão e a consagração do prospecto base para programas de emissões. De outro lado, a generalização da figura do sumário de prospecto de oferta pública de distribuição e de admissão facilitará a tarefa da compreensão pelo público investidor dos elementos essenciais do investimento proposto, sem prejuízo da consulta do prospecto integral.
No escrutínio administrativo em ofertas públicas, a directiva centra a sua atenção na aprovação do prospecto, diferenciando-se nesse aspecto da abordagem tradicionalmente seguida pelo direito nacional, que tomava como referência principal o registo concedido pela CMVM. Para harmonizar o regime nacional com o enquadramento comunitário, que estabelece neste plano uma harmonização máxima, passou a centrar-se a fiscalização de ofertas públicas de distribuição na aprovação do prospecto, a par do que já sucedia com as admissões em mercado regulamentado. Esta opção de abolição do registo prévio em ofertas públicas de distribuição fundamenta-se na necessidade de evitar uma desvantagem competitiva dos emitentes nacionais em confronto com os seus concorrentes estrangeiros e procura, igualmente, contribuir para facilitar a celeridade na aprovação dos prospectos, atentos os estreitos prazos de aprovação impostos pela directiva. Tal não prejudica os poderes de supervisão da legalidade das ofertas públicas por parte da CMVM, que mantém a possibilidade de decidir a suspensão ou a retirada de oferta, nos termos dos artigos 131.º a 133.º, podendo agora igualmente impor a proibição de lançamento da oferta, na eventualidade de detectar alguma ilegalidade ou violação do regulamento.
Os mesmos fundamentos conduziram a alargar as situações de inexigibilidade de registo comercial de obrigações e de warrants sobre valores mobiliários próprios aos casos em que estes valores mobiliários, embora emitidos através de oferta particular, se destinam a ser admitidos à negociação em mercado regulamentado. Aliás, nestas situações, à supervisão exercida pela CMVM acresce a supervisão exercida pela entidade gestora de mercado, no âmbito dos poderes que a lei e o contrato de admissão de valores mobiliários lhe conferem. Aproveitou-se, ainda, para efectuar outros ajustamentos ao regime das obrigações, alargando a legitimidade para emissão a sociedades recentemente constituídas, em coerência com o regime constante do regulamento comunitário sobre prospectos, e prevendo uma reformulação aos limites de endividamento através da emissão destes valores mobiliários.
A eliminação do registo prévio de ofertas públicas acarretou alterações reflexas no regime da titularização e do papel comercial, em benefício da coerência do sistema.
Na transposição desta directiva para o direito nacional foi ainda necessário testar a necessidade de consagração do aviso sobre disponibilização do prospecto, figura de existência facultativa, prevista no n.º 3 do artigo 14.º da directiva, com o anúncio de lançamento, acolhida no Código dos Valores Mobiliários. Funcionalmente, o anúncio de lançamento cumpre o objectivo de aviso sobre a existência e o acesso ao prospecto, mas vai além dele, não apenas no conteúdo, mas também no âmbito, pois aplica-se também às ofertas públicas de aquisição (OPA), ao passo que o aviso comunitário apenas se destina às ofertas públicas de distribuição; ressalve-se, apenas, que o âmbito do aviso abrange também admissões, o que não é coberto pelo anúncio de lançamento. Não se justificaria, assim, manter o anúncio de lançamento e adicionar a cominação do aviso sobre disponibilização do prospecto, sob pena de se criar uma insensata duplicação. Por outro lado, o anúncio de lançamento, ao informar sobre os elementos essenciais do contrato a formar com a oferta, vê a razão da sua existência afectada com a exigência do sumário de prospecto, o qual, podendo circular separadamente, cobre e excede a função do anúncio de lançamento, na medida em que, além da informação sobre os elementos essenciais da oferta ou da admissão, inclui também informação sobre os riscos inerentes à operação de investimento. Por esse motivo, decidiu-se manter o anúncio de lançamento apenas em relação a OPA, por nestas ofertas faltar o sumário do prospecto. No tocante ao aviso de disponibilização do prospecto, uma vez que este, quando se refere a ofertas, é divulgado em jornal, apenas é justificado mantê-lo quando o oferente opte pela sua divulgação electrónica. O aviso sobre acesso ao prospecto de admissão não carece de tratamento normativo, visto estar já consagrado, como dever da entidade gestora do mercado, no n.º 3 do artigo 234.º do Código. Por último, aproveitou-se para reformular o regime dos anteriormente designados «investidores institucionais» de dupla natureza: no plano terminológico, passam a merecer a designação de investidores qualificados, indo de encontro à expressão empregue na directiva, e no plano substancial, o perímetro de entidades que se incluem nesta categoria é objecto de um alargamento significativo, seja por via directa, seja por intermédio de uma qualificação facultativa dependente de registo na CMVM.
Foram ouvidos a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, o Banco de Portugal, as associações representativas dos sectores bancário e financeiro, a Euronext Lisbon, a Ordem dos Advogados, a Associação Portuguesa de Imprensa, o Sindicato dos Jornalistas e a Comissão Nacional de Protecção de Dados.
Assim:
No uso das autorizações legislativas concedidas pelas Leis n.os 55/2005, de 18 de Novembro, e 56/2005, de 25 de Novembro, e nos termos das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição, o Governo decreta o seguinte: | Artigo 1.º
Objecto |
| O presente decreto-lei transpõe para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 2003/6/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro, relativa ao abuso de informação privilegiada e à manipulação de mercado, e a Directiva n.º 2003/71/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Novembro, relativa ao prospecto a publicar em caso de oferta pública de valores mobiliários ou da sua admissão à negociação, e que altera a Directiva n.º 2001/34/CE. |
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