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DL n.º 40/2014, de 18 de Março (versão actualizada) |
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| SUMÁRIO No uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 6/2014, de 12 de fevereiro, aprova as medidas nacionais necessárias à aplicação em Portugal do Regulamento (UE) n.º 648/2012, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de julho de 2012, relativo aos derivados do mercado de balcão, às contrapartes centrais e aos repositórios de transações, incluindo o respetivo regime sancionatório, e altera o Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de novembro _____________________ |
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Decreto-Lei n.º 40/2014, de 18 de março
A crise financeira evidenciou os riscos inerentes à utilização de contratos de derivados negociados fora de mercado regulamentado, atenta a complexa rede de interdependências que estabelecem e a ausência de transparência, uma vez que são negociados de forma exclusivamente bilateral.
Nessa medida, foi aprovado o Regulamento (UE) n.º 648/2012, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de julho de 2012 (Regulamento), relativo aos derivados do mercado de balcão, às contrapartes centrais e aos repositórios de transações, vulgarmente designado pelo acrónimo EMIR (da designação em língua inglesa European Market Infrastructure Regulation).
O regime previsto no Regulamento estabelece a obrigatoriedade de determinadas classes destes contratos de derivados, pela sua padronização e relevância financeira, serem compensadas através de contrapartes centrais, com o intuito de assegurar o regular funcionamento do mercado, evitando a propagação de episódios de incumprimento com efeitos sistémicos relevantes.
As classes de contratos de derivados não elegíveis para compensação através de contraparte central, na medida em que comportam igualmente riscos operacionais e risco de crédito da contraparte, ficam sujeitas a procedimentos e mecanismos apropriados para medir, acompanhar e atenuar os referidos riscos, exigindo-se a prestação atempada de garantias adequadas e segregadas entre as contrapartes.
As referidas obrigações impendem sobre as contrapartes financeiras nos contratos de derivados, que abrangem as entidades autorizadas a exercer atividades nos setores bancário, segurador e dos fundos de pensões e dos valores mobiliários, bem como sobre as contrapartes não financeiras, ainda que em termos menos exigentes.
Em determinadas condições, o Regulamento estabelece isenções para as transações intragrupo, quer quanto à compensação, quer quanto aos mecanismos de mitigação de riscos, como seja a troca bilateral de garantias.
Ainda como elemento central do regime previsto pelo Regulamento, avulta o dever de comunicação a repositórios de transações dos dados relativos a todos os contratos de derivados celebrados, quer sejam, ou não, compensados através de contraparte central. Este dever recai sobre as contrapartes financeiras e contrapartes não financeiras e sobre as contrapartes centrais, destinando-se a armazenar centralmente toda a informação relativa a este tipo de contratos e a permitir o acesso à mesma pelas autoridades de supervisão.
O Regulamento consagra, ainda, as regras aplicáveis à autorização, ao exercício da atividade e à supervisão das contrapartes centrais, estabelecendo, designadamente, requisitos de organização e de governação e requisitos de natureza prudencial.
Por último, o Regulamento contém regras relativas aos repositórios de transações, sendo a Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados (ESMA) a autoridade responsável pelo registo, reconhecimento, supervisão e sancionamento destas entidades.
Embora o Regulamento tenha entrado em vigor em 16 de agosto de 2012, a aplicação de algumas das obrigações previstas ficou dependente da entrada em vigor de normas técnicas de regulamentação e de normas técnicas de execução a adotar pela Comissão Europeia sob a forma, respetivamente, de atos delegados e de atos de execução.
Para além da referida regulamentação, foi cometida aos Estados-Membros a definição de determinados aspetos do regime, o que justifica e impõe a aprovação do presente decreto-lei, com vista a garantir a execução e operacionalização do Regulamento na ordem jurídica interna.
Deste modo, são designadas como autoridades nacionais competentes para a supervisão das contrapartes financeiras o Banco de Portugal, a Comissão do Mercado dos Valores Mobiliários (CMVM) e o Instituto de Seguros de Portugal, no que respeita às entidades sujeitas à respetiva supervisão. A CMVM é, ainda, designada como a autoridade nacional competente para a supervisão das contrapartes não financeiras, para a autorização e supervisão das contrapartes centrais e para a verificação da autenticidade das decisões da ESMA em matéria de aplicação de sanções a repositórios de transações.
O presente decreto-lei estabelece ainda, em anexo ao mesmo, o regime jurídico aplicável às contrapartes centrais nos aspetos não regulados pelo Regulamento. As regras do novo regime jurídico foram adaptadas e autonomizadas do Decreto-Lei n.º 357-C/2007, de 31 de outubro, alterado pelos Decretos-Leis n.os 52/2010, de 26 de maio, e 18/2013, de 6 de fevereiro, que estabelece o regime jurídico de constituição e funcionamento das entidades gestoras de mercados e sistemas, alterando-se tal diploma em conformidade. Neste âmbito, optou-se por manter no Código dos Valores Mobiliários, em versão revista, os princípios gerais que regem a matéria relativa à compensação com interposição de contraparte central.
Face às regras do Regulamento que consagram a exclusividade do objeto das contrapartes centrais, deixa de permitir-se que as instituições atuem, em cumulação com outras atividades, como contrapartes centrais. Mantém-se a figura das câmaras de compensação, deixando, porém, as respetivas entidades gestoras de poder atuar cumulativamente como contraparte central, função que fica reservada às contrapartes centrais.
O presente decreto-lei define, igualmente, o regime sancionatório aplicável às contrapartes financeiras e contrapartes não financeiras em contratos de derivados em caso de violação dos deveres previstos no Regulamento, estabelecendo, por imposição do mesmo, a divulgação das sanções aplicadas.
Para maior coerência sistemática, uma vez que as normas relativas à atividade de contraparte central estão previstas no Código dos Valores Mobiliários, o regime sancionatório aplicável às contrapartes centrais mantém-se neste mesmo Código.
Por último, o Regulamento alterou a Diretiva n.º 98/26/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de maio de 1998, relativa ao caráter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamento e de liquidação de valores mobiliários, no sentido de proteger os direitos dos operadores que, no quadro de um sistema interoperável, tenham constituído garantias a favor do operador de um sistema recetor, em caso de insolvência do mesmo. Consequentemente, procede-se à alteração pontual do Decreto-Lei n.º 221/2000, de 9 de setembro, alterado pelos Decretos-Leis n.os 85/2011, de 29 de junho, e 18/2013, de 6 de fevereiro, que transpôs a Diretiva em apreço, bem como do Código dos Valores Mobiliários nesta matéria.
Foram ouvidos o Banco de Portugal, a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, o Instituto de Seguros de Portugal, o Conselho Nacional de Supervisores Financeiros, a Associação Portuguesa de Bancos, a Associação Portuguesa de Seguradores, a Associação Portuguesa de Fundos de Investimento, Pensões e Patrimónios, e a OMIClear - Sociedade de Compensação de Mercados de Energia, S.G.C.C.C.C., S. A.
Foi promovida a audição do Conselho Nacional do Consumo.
Assim:
No uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 6/2014, de 12 de fevereiro, e nos termos das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição, o Governo decreta o seguinte:
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CAPÍTULO I
Disposição geral
| Artigo 1.º
Objeto |
1 - O presente decreto-lei assegura a execução, na ordem jurídica interna:
a) Do Regulamento (UE) n.º 648/2012, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de julho de 2012, relativo aos derivados do mercado de balcão, às contrapartes centrais e aos repositórios de transações (Regulamento EMIR), bem como dos atos delegados e atos de execução que o desenvolvem;
b) Do Regulamento (UE) 2015/2365, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2015, relativo à transparência das operações de financiamento através de valores mobiliários e de reutilização e que altera o Regulamento (UE) n.º 648/2012 (Regulamento OFVM), bem como dos atos delegados e atos de execução que o desenvolvem.
2 - Para concretização do disposto no número anterior, o presente decreto-lei procede:
a) À designação das autoridades competentes para a supervisão de contrapartes financeiras, contrapartes não financeiras e contrapartes centrais e à designação da autoridade competente para a verificação da autenticidade das decisões da Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados (ESMA) no âmbito do Regulamento EMIR;
b) À designação das autoridades competentes para a supervisão de contrapartes financeiras e não financeiras quanto aos deveres de transparência vertidos no Regulamento OFVM;
c) À definição do regime sancionatório aplicável às contrapartes financeiras e às contrapartes não financeiras pela violação das normas do Regulamento EMIR;
d) À definição do regime sancionatório aplicável às contrapartes financeiras e às contrapartes não financeiras pela violação das normas do Regulamento OFVM;
e) À alteração:
i) Ao Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de novembro;
ii) Ao Decreto-Lei n.º 221/2000, de 9 de setembro, alterado pelos Decretos-Leis n.os 85/2011, de 29 de junho, e 18/2013, de 6 de fevereiro;
iii) Ao Decreto-Lei n.º 357-C/2007, de 31 de outubro, alterado pelos Decretos-Leis n.os 52/2010, de 26 de maio; 18/2013, de 6 de fevereiro;
iv) À Portaria n.º 1619/2007, de 26 de dezembro; e
f) À aprovação do regime jurídico das contrapartes centrais. |
Contém as alterações dos seguintes diplomas:
- Lei n.º 35/2018, de 20/07
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Consultar versões anteriores deste artigo:
-1ª versão: DL n.º 40/2014, de 18/03
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CAPÍTULO II
Autoridades competentes
| Artigo 2.º
Autoridades competentes para a supervisão de contrapartes financeiras e de contrapartes não financeiras |
1 - Nos termos das disposições conjugadas dos pontos 8 e 13 do artigo 2.º do Regulamento EMIR e da alínea a) do n.º 1 do artigo 16.º do Regulamento OFVM, as autoridades competentes para a supervisão do cumprimento dos deveres impostos por estes Regulamentos às contrapartes financeiras, bem como para a averiguação das respetivas infrações, a instrução processual e a aplicação de coimas e sanções acessórias, são:
a) O Banco de Portugal, relativamente a instituições de crédito;
b) A Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM), relativamente a organismos de investimento coletivo e respetivas sociedades gestoras, a empresas de investimento, a centrais de valores mobiliários e, enquanto contrapartes financeiras no âmbito do Regulamento OFVM, a contrapartes centrais;
c) A Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões (ASF), no que respeita a empresas de seguros e de resseguros, fundos de pensões profissionais e respetivas entidades gestoras.
2 - Nos termos do n.º 5 do artigo 10.º do Regulamento EMIR e da alínea b) do n.º 1 do artigo 16.º do Regulamento OFVM, as autoridades competentes para a supervisão do cumprimento dos deveres impostos por estes regulamentos às contrapartes não financeiras, bem como para a averiguação das respetivas infrações, a instrução processual e a aplicação de coimas e sanções acessórias, são:
a) O Banco de Portugal, no que respeita a entidades que estejam sujeitas à sua supervisão, designadamente:
i) Instituições financeiras, na aceção da alínea ee) do n.º 1 do artigo 2.º-A do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro;
ii) Instituições de moeda eletrónica;
b) A ASF, no que respeita a entidades que estejam sujeitas à sua supervisão, designadamente, fundos de pensões distintos dos referidos na alínea c) do número anterior e respetivas entidades gestoras e mediadores de seguros ou de resseguros desde que não sujeitos à supervisão de outra autoridade nos termos do número anterior;
c) A CMVM, no que respeita às contrapartes não financeiras não incluídas nas alíneas anteriores.
3 - A CMVM é a autoridade competente para a supervisão do cumprimento dos deveres referidos nas alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 16.º do Regulamento OFVM, incluindo os decorrentes da respetiva regulamentação, pelas entidades responsáveis pela gestão de organismos de investimento coletivo. |
Contém as alterações dos seguintes diplomas:
- Lei n.º 147/2015, de 09/09
- Lei n.º 35/2018, de 20/07
- DL n.º 66/2023, de 08/08
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Consultar versões anteriores deste artigo:
-1ª versão: DL n.º 40/2014, de 18/03
-2ª versão: Lei n.º 147/2015, de 09/09
-3ª versão: Lei n.º 35/2018, de 20/07
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Artigo 3.º
Autoridade competente para a autorização e supervisão de contrapartes centrais |
| Nos termos do n.º 1 do artigo 22.º do Regulamento EMIR, a autoridade competente para a autorização e supervisão de contrapartes centrais é a CMVM. |
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Artigo 4.º
Verificação da autenticidade das decisões da Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados |
| Para efeitos do disposto no n.º 4 do artigo 68.º do Regulamento EMIR, compete à CMVM a verificação da autenticidade das decisões da ESMA que aplicam coimas e sanções pecuniárias compulsórias a repositórios de transações. |
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CAPÍTULO III
Contrapartes centrais
| Artigo 5.º
Regime jurídico das contrapartes centrais |
| Em complemento ao disposto no Regulamento EMIR e no Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de novembro, é aprovado o regime jurídico das contrapartes centrais, publicado em anexo ao presente decreto-lei, que dele faz parte Integrante. |
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CAPÍTULO IV
Regime sancionatório
| Artigo 6.º
Contraordenações graves |
Constitui contraordenação grave a violação pelas contrapartes financeiras e contrapartes não financeiras dos deveres constantes dos Regulamentos EMIR ou OFVM, bem como dos seus atos delegados e restante regulamentação europeia ou nacional, nomeadamente:
a) Comunicação de dados respeitantes a contratos de derivados;
b) Conservação de dados respeitantes a contratos de derivados;
c) Avaliação diária do saldo dos contratos em curso;
d) Divulgação pública de informações sobre a isenção concedida;
e) Deveres impostos na regulamentação emitida pelas entidades supervisoras, nomeadamente a ASF, o Banco de Portugal e a CMVM, para assegurar a supervisão do cumprimento dos deveres impostos pelos regulamentos EMIR ou OFVM. |
Contém as alterações dos seguintes diplomas:
- Lei n.º 35/2018, de 20/07
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Consultar versões anteriores deste artigo:
-1ª versão: DL n.º 40/2014, de 18/03
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Artigo 7.º
Contraordenações muito graves |
Constituem contraordenação muito grave a violação dos seguintes deveres constantes dos regulamentos EMIR ou OFVM, bem como dos seus atos delegados e restante regulamentação europeia ou nacional:
a) Pelas contrapartes financeiras e contrapartes não financeiras:
i) De compensação de contratos de derivados de balcão (contratos de derivados OTC);
ii) De assegurar o estabelecimento de procedimentos e mecanismos apropriados de medição, acompanhamento e atenuação de riscos operacionais e de risco de crédito de contraparte em caso de celebração de contratos de derivados OTC sem compensação através de uma contraparte central;
iii) Relativos à obrigação de notificação e de salvaguarda no que respeita às operações de financiamento de valores mobiliários;
iv) Relativos à reutilização de instrumentos financeiros recebidos no âmbito de um acordo de garantia;
b) Pelas contrapartes financeiras:
i) De estabelecer procedimentos de gestão de risco relativamente aos contratos OTC celebrados a partir de 16 de agosto de 2012;
ii) De detenção de um montante de capital adequado e proporcional para gerir o risco não coberto por trocas de garantias adequadas;
c) Pelas contrapartes não financeiras:
i) Decorrentes da assunção de posições em contratos de derivados OTC que excedam o limiar de compensação aplicável;
ii) De estabelecer procedimentos de gestão de risco relativamente aos contratos OTC celebrados a partir da data em que o limiar de compensação seja excedido.
d) (Revogada.)
e) (Revogada.)
f) (Revogada.) |
Contém as alterações dos seguintes diplomas:
- Lei n.º 35/2018, de 20/07
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Consultar versões anteriores deste artigo:
-1ª versão: DL n.º 40/2014, de 18/03
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Artigo 8.º
Responsabilidade pelas contraordenações |
1 - Pela prática das contraordenações previstas no presente capítulo podem ser responsabilizadas:
a) As contrapartes financeiras, tal como definidas no ponto 8 do artigo 2.º do Regulamento EMIR e do ponto 3 do artigo 3.º do Regulamento OFVM;
b) As contrapartes não financeiras, tal como definidas no ponto 9 do artigo 2.º do Regulamento EMIR e do ponto 4 do artigo 3.º do Regulamento OFVM;
c) As entidades gestoras caso estejam em causa organismos de investimento coletivo sob a forma contratual ou sob a forma societária heterogeridos;
d) As pessoas singulares que sejam membros dos órgãos sociais das entidades referidas nas alíneas anteriores ou que nelas exerçam cargos de administração, gerência, direção ou chefia, ou atuem em sua representação, legal ou voluntária.
2 - As pessoas coletivas referidas no número anterior, independentemente da regularidade da sua constituição, são responsáveis pelas contraordenações previstas no presente capítulo quando os factos tenham sido praticados pelos titulares dos cargos de administração, gerência, direção ou chefia, no exercício das suas funções, bem como por mandatários, representantes ou trabalhadores em nome e no interesse da pessoa coletiva.
3 - A responsabilidade da pessoa coletiva é excluída quando o agente atue contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.
4 - A responsabilidade da pessoa coletiva não preclude a responsabilidade individual dos respetivos agentes.
5 - Não obsta à responsabilidade individual dos agentes a circunstância de o tipo legal da infração exigir determinados elementos pessoais e estes só se verificarem na pessoa coletiva, ou exigir que o agente pratique o facto no seu interesse, tendo aquele atuado no interesse de outrem.
6 - A invalidade ou a ineficácia dos atos em que se funde a relação entre o agente individual e a pessoa coletiva não obstam à responsabilidade desta.
7 - Se a contraordenação for aplicada a uma entidade sem personalidade jurídica responde por ela o património comum e, na sua falta ou insuficiência, solidariamente, o património de cada um dos associados. |
Contém as alterações dos seguintes diplomas:
- Lei n.º 35/2018, de 20/07
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-1ª versão: DL n.º 40/2014, de 18/03
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| A negligência é punível, sendo os limites mínimos e máximos das coimas reduzidos para metade. |
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Artigo 10.º
Cumprimento do dever omitido |
1 - Sempre que a contraordenação resulte da omissão de um dever, a aplicação da sanção e o pagamento da coima não dispensam o infrator do seu cumprimento, se este ainda for possível.
2 - O infrator pode ser sujeito à injunção de cumprir o dever omitido.
3 - Se a injunção não for cumprida no prazo fixado, o infrator incorre na sanção prevista para as contraordenações muito graves. |
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1 - O procedimento relativo às contraordenações previstas no presente capítulo prescreve no prazo de cinco anos a contar da data da sua prática.
2 - As coimas e as sanções acessórias prescrevem no prazo de cinco anos a contar do dia em que a decisão administrativa se tornar definitiva ou do dia em que a decisão judicial transitar em julgado. |
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