23-06-2009   Temáticas específicas

'ADOPÇÃO – A CRIANÇA E O DIREITO À FAMÍLIA'

Intervenção da Procuradora-Geral Adjunta coordenadora da área de família e menores na PGDL, em audição da Assembleia da República, em 23.06.2009, sobre o instituto da adopção.

ADOPÇÃO
Da avaliação dos principais constrangimentos à procura de avanços na aplicação do instituto

Senhor Vice-Presidente da Assembleia da República
Senhor Presidente da Comissão de Ética, Sociedade e Cultura
Senhor Presidente do Observatório Permanente do Instituto da Adopção
Senhores Deputados
Minhas Senhoras e meus Senhores

Aceitámos o convite que muito honrosamente nos foi endereçado, na esperança de que o sentido da nossa comunicação possa, em alguma medida, contribuir para a delimitação das origens das dificuldades e de alguns bloqueios que persistem em registar-se na aplicação do instituto da adopção.
É com modéstia que vamos pois tentar corresponder ao desafio, mediante a singela enunciação de questões que, revestindo embora diversa natureza e assumindo também diverso grau de expressão, evidenciam, a nosso ver, fragilidades do sistema de cuja superação decorreriam – estamos certos – avanços de relevante significado na aplicação do referido instituto.
As afirmações que produziremos decorrem da nossa experiência profissional, sendo que, por via dela, expressaremos preocupações e partilharemos interrogações que assumimos como próprias mas que sabemos serem partilhadas por outros magistrados do Ministério Público, alguns dos quais aliás contribuíram também relevantemente para dar conteúdo a esta comunicação. O mesmo sucederá quanto às propostas que, também com humildade, deixamos.
Cumpre-nos realçar, que, de modo algum, esgotaremos o tema proposto, já que a análise não será – nem nunca poderia sê-lo – exaustiva, nem inquestionável a sua exactidão. Não é essa a nossa pretensão. Tão pouco a de, apontando fragilidades a entidades terceiras, alijar responsabilidades próprias. Certo é mover-nos tão só um genuíno esforço de objectividade e de busca de soluções.

Em primeiro lugar, uma nota – a de que o desafio que recebemos nos remete, mais do que para o caminho fácil da tentação das alterações legislativas – embora não negando alguma vantagem na introdução de alguns aperfeiçoamentos no sistema que mais adiante enunciaremos –, para o reconhecimento da adequação e das potencialidades do quadro legal vigente, o que simultaneamente nos remete para a consequente identificação das áreas problemáticas, ou seja, dos domínios em que os constrangimentos germinam e acontecem ou em que julgamos, pelo menos, criadas as condições aptas ao seu surgimento.
É que temos como uma evidência que as expectativas depositadas no instituto da adopção pelos mais optimistas não vêm obtendo correspondência nos respectivos níveis de aplicação prática, pese embora os aperfeiçoamentos introduzidos ao longo dos últimos anos, por via de sucessivas alterações legislativas.

Elenquemos, pois, as vertentes que merecem reflexão por constituírem factores de constrangimento.

Desde logo, julgamos ser de reconhecer a NECESSIDADE DE INCREMENTO DA QUALIDADE TÉCNICA DOS DIVERSOS OPERADORES DO SISTEMA.
Começando pelo funcionamento da máquina judiciária, permitimo-nos chamar a atenção para a absoluta importância da especialização e formação contínua dos Magistrados Judiciais e do Ministério Público, alcançável mediante a frequência, com carácter obrigatório e de forma regular, de iniciativas de índole formativa, concebidas com o imprescindível contributo de outras áreas do saber, distintas das de matriz jurídico, de que destacaríamos a psicologia e a pedopsiquiatria.
Assim se potenciará a diminuição das margens de erro inevitavelmente decorrentes da complexidade das matérias submetidas à sua apreciação, para cujo conhecimento e devido enquadramento avulta o domínio de saberes de natureza diversa do Direito.
Nesse âmbito, também nos parece essencial a integral cobertura do território nacional por tribunais de família e menores e a instalação de secções especializadas nos Tribunais da Relação (já previstas na Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais aprovada pela Lei nº.52/08, de 28 de Agosto).
Numa outra e relevante vertente, urgirá melhorar a CAPACIDADE DIAGNÓSTICA das diversas entidades e instituições com intervenção e competência neste domínio.

Com efeito, sendo esta uma questão com diversos níveis de expressão prática, será de reconhecer, independentemente das concretas razões subjacentes, uma ainda insuficiente resposta, a que corresponde:
- no que respeita às CPCJs (Comissões de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo) – e ainda que se reconheça um esforço efectivo levado a cabo, nos últimos anos, nesse sentido – a premência da completa adequação da dotação quantitativa e qualitativa dos respectivos técnicos, de molde a que seja efectivamente assegurado um funcionamento multidisciplinar e colegial, por só ele permitir diagnósticos com conteúdos e tempos compatíveis com o veloz processo de crescimento da criança e que o seu superior interesse inevitavelmente reclama;
- no que respeita às EMATs (Equipas Multidisciplinares de Apoio aos Tribunais) e às equipas de acção social local, idênticas exigências quanto à adequação quantitativa e qualitativa dos respectivos técnicos, por forma a que deixem de ser invocáveis e verificáveis na prática constrangimentos no dimensionamento e no funcionamento dessas referidas estruturas capazes de se repercutirem nos tempos de elaboração dos relatórios e na sua qualidade técnica;
- no que respeita às Equipas de Adopção, pelas competências atribuídas na selecção das candidaturas e, em última análise, nos concretos encaminhamentos/não encaminhamentos de crianças para uma família alternativa à biológica, com a sua correspondente desinstitucionalização, reclamam-se, mais uma vez, elevados níveis de desempenho o que pressupõe a dotação adequada de técnicos, na sua expressão quantitativa e qualitativa.
Só assim poderão ficar suficientemente tranquilas as nossas consciências quando, no universo das questões relacionadas com essas referidas atribuições, parecem pressentir-se falhas.
Falamos, por exemplo, nos processos de selecção das candidaturas, das porventura excessivas ou inadequadas exigências quanto aos níveis de altruísmo dos candidatos e das porventura excessivas ou inadequadas exigências quanto à disponibilidade financeira e logística que os projectos envolvem, mormente a questão referente à tipologia das habitações onde se inserirá a criança projectada adoptar, tudo elementos que apontam para a existência de alguns territórios de confusão entre capacidade de afecto e capacidade económica.
Estas interrogações surgem, aliás, tanto mais reforçadas quanto é certo que consabidamente nenhumas exigências se colocam quanto às competências parentais das famílias biológicas, no momento em que assumem o projecto da sua parentalidade ou em que simplesmente despertam perante a realidade de uma gravidez não planeada e mesmo não desejada, ainda que bem conheçam, de antemão, a dimensão das suas fragilidades e estas sejam muitas vezes também do pleno conhecimento das instâncias formais e informais de controlo, em função de disfuncionalidades de diversa índole dificilmente superáveis.
De modo que a diversidade sociológica que actualmente a tipologia familiar patenteia, com as suas significativas e porventura crescentes marcas de fragilidade, a par com a implementação de determinadas políticas de apoio ou incentivo ao incremento das taxas de natalidade, dificilmente parecem compatíveis com apertadas exigências na selecção de candidatos à adopção, sem que se possa deixar de reconhecer, numa perspectiva de avaliação global do sistema, assinaláveis níveis de hipocrisia.
Numa outra perspectiva, conhecendo-se que, no universo das pretensões expressas pelos candidatos, uma percentagem largamente maioritária vai no sentido da adopção de crianças saudáveis e com poucos meses de idade, parece-nos legítimo o surgimento de uma outra interrogação, esta relativa ao papel reservado às equipas de adopção, designadamente se lhes deve ser pedida alguma dinâmica de pró-actividade, no sentido de, sem violentar necessariamente os limites impostos pelo respeito da livre conformação da vontade de adoptar por parte dos candidatos, delas ser esperado o difícil e mais ambicioso trabalho de descodificação daquilo que traduz a expressão de uma idealização (inerente, como é próprio da natureza humana, à assumpção do projecto de adoptar), no sentido de serem percepcionadas as efectivas potencialidades dos candidatos, neste específico segmento, ou seja, avaliando com o rigor técnico adequado a sua capacidade de envolvimento em projecto ou projectos diversos daqueles que haviam inicialmente configurado. Trata-se de matéria que obviamente não dominamos em absoluto mas relativamente à qual admitimos com facilidade serem alcançáveis, em termos globais, melhores níveis de desempenho com recurso ao abandono de modelos porventura demasiado estáticos de funcionamento das equipas ou, pelo menos, de algumas delas.
Ainda neste domínio, não deixaremos de realçar que, sempre que não se mostre possível a adopção em Portugal, em tempo útil, e tendo sido já decretada a confiança judicial do menor, a lei impõe que o organismo de segurança social informe a autoridade central, no prazo de 15 dias contados do trânsito em julgado daquela decisão, para efeitos de colocação no estrangeiro de menores residentes em Portugal com vista a futura adopção (cfr. art.4º., nº.3 do DL nº.185/93, de 22 de Maio).
Porém e reconhecidamente, por força de constrangimentos cuja exacta dimensão nos escapa (e cujo diagnóstico, aliás, não nos compete efectuar), a verdade é que a adopção internacional não vem constituindo uma efectiva resposta para as situações de impossibilidade de adopção em Portugal, conforme números divulgados no I Congresso Internacional sobre Adopção realizado em Novembro de 2008, sendo também meramente residuais os casos de adopção por nacionais de crianças de outras origens.
Com efeito, nesse evento foi apontada a existência, à data, de mais de 200 crianças com decisão de adoptabilidade que não encontravam candidato que as quisesse receber, enquanto que se mencionou a adopção, no decurso do ano de 2007, de, tão somente, 7 crianças portuguesas por residentes no estrangeiro, enquanto que os residentes em Portugal adoptaram também apenas 12 crianças de outros países (na sua esmagadora maioria, de Cabo Verde).
Às inquietações decorrentes dos pontos que acabámos de referir acrescem as seguintes:
- Será que acautela o superior interesse das crianças a separação de fratrias para adopção individual ou, pelo contrário, deverá ser assegurada a manutenção da unidade da fratria?
- Não será que deve ter sempre lugar a audição das crianças relativamente aos projectos de adopção (designadamente quando se coloquem questões como a acabada de enunciar), tendo presente o princípio orientador da intervenção consagrado no art.4º., al.i) da LPCJP (que prescreve que “ A intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo obedece”, além do mais, ao princípio da audição obrigatória e participação), de aplicação também aos procedimentos tutelares cíveis, de acordo com a estatuição contida no art.147º-A do DL nº.314/78, de 27 de Outubro?
- E qual a valorização que deve ser atribuída à vontade da criança relativamente aos projectos de adopção?
Atrevemo-nos, assim, por virtude destas e doutras inquietações, a apontar como necessária a criação de mecanismo legal capaz de remover os redutos de opacidade associados ao processo de selecção de candidatos à adopção e à gestão das listas dos candidatos seleccionados com referência às crianças em situação de adoptabilidade, de modo a erradicar, em definitivo, a ocorrência de juízos de suspeição, mais ou menos velados, relativamente à transparência e adequação legal dos procedimentos administrativos nesta sede.
Com efeito, não obstante o art.11º.-B do DL nº.185/93, de 22 de Maio, na sua actual redacção (introduzida pela Lei nº.31/03, de 22 de Agosto), imponha a existência de listas nacionais de candidatos à adopção e crianças em situação de adoptabilidade, tememos que os progressos alcançados neste âmbito se encontrem ainda longe da sua expressão ideal, a fazer fé nas alusões que nos vão chegando, no sentido da existência de entraves, de vária índole, a uma gestão célere e eficaz, guiada pelo estrito cumprimento da lei, de forma a que, com absoluto respeito pelos interesses dos candidatos e pela priorização decorrente tão só e estritamente da cronologia referente à sua respectiva selecção, acabe por prevalecer, não quaisquer outros, mas antes o superior interesse das crianças.
Assim, interrogamo-nos sobre a bondade da solução consagrada na lei ao não atribuir competências fiscalizadoras e de acompanhamento nesta matéria a entidades diversas das entidades administrativas na consideração de que, em domínios em que estão igualmente em causa os interesses das crianças mas em que se não colocam questões de tão enorme complexidade e melindre como as que se colocam quanto ao instituto da adopção, o legislador não deixou de reservar competências para os Tribunais ou para o Ministério Público (v.g. a exigência de parecer favorável do Ministério Público quanto ao acordo referente às responsabilidades parentais, nos casos de divórcios por mútuo consentimento, actualmente da competência das conservatórias do registo civil – sendo que, em caso de parecer desfavorável e subsequente não acatamento das alterações que o sentido e alcance daquele imporiam, a respectiva acção de divórcio terá de ser intentada no Tribunal competente – cfr. arts.1775º., nº.1 al.b), 1776º.-A nºs.1, 2 e 4 do Código Civil – ou as atribuições genericamente conferidas ao Ministério Público, em matéria de acompanhamento e fiscalização da adequação e legalidade das medidas de promoção e protecção aplicadas pelas C.P.C.J., competindo-lhe instaurar as competentes acções em Tribunal, sempre que conclua pela sua desadequação ou ilegalidade).
Artigo 1773.º
[Modalidades]
1 — O divórcio pode ser por mútuo consentimento ou sem consentimento de um dos cônjuges.
2 — O divórcio por mútuo consentimento pode ser requerido por ambos os cônjuges, de comum acordo, na conservatória do registo civil, ou no tribunal se, neste caso, o casal não tiver conseguido acordo sobre algum dos assuntos referidos no n.º 1 do artigo 1775.º
Artigo 1775.º
Requerimento e instrução do processo
na conservatória do registo civil
1 — O divórcio por mútuo consentimento pode ser instaurado a todo o tempo na conservatória do registo civil, mediante requerimento assinado pelos cônjuges ou seus procuradores, acompanhado pelos documentos seguintes:
a) Relação especificada dos bens comuns, com indicação dos respectivos valores, ou, caso os cônjuges optem por proceder à partilha daqueles bens nos termos dos artigos 272.º -A a 272.º -C do Decreto -Lei n.º 324/2007, de 28 de Setembro, acordo sobre a partilha ou pedido de elaboração do mesmo;
b) Certidão da sentença judicial que tiver regulado o exercício das responsabilidades parentais ou acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais quando existam filhos menores e não tenha previamente havido regulação judicial;(…)
Artigo 1776.º-A
Acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais
1 - Quando for apresentado acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais relativo a filhos menores, o processo é enviado ao Ministério Público junto do tribunal judicial de 1.ª instância competente em razão da matéria no âmbito da circunscrição a que pertença a conservatória, para que este se pronuncie sobre o acordo no prazo de 30 dias.
2 - Caso o Ministério Público considere que o acordo não acautela devidamente os interesses dos menores, podem os requerentes alterar o acordo em conformidade ou apresentar novo acordo, sendo neste último caso dada nova vista ao Ministério Público.
3 - Se o Ministério Público considerar que o acordo acautela devidamente os interesses dos menores ou tendo os cônjuges alterado o acordo nos termos indicados pelo Ministério Público, segue-se o disposto na parte final do n.º 1 do artigo anterior.
4 - Nas situações em que os requerentes não se conformem com as alterações indicadas pelo Ministério Público e mantenham o propósito de se divorciar, aplica-se o disposto no artigo 1778.º
Aditado pelo seguinte diploma: Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro
Artigo 1778.º
Remessa para o tribunal
Se os acordos apresentados não acautelarem suficientemente os interesses de um dos cônjuges, e ainda no caso previsto no n.º 4 do artigo 1776.º-A, a homologação deve ser recusada e o processo de divórcio integralmente remetido ao tribunal da comarca a que pertença a conservatória, seguindo-se os termos previstos no artigo 1778.º-A, com as necessárias adaptações.

Em suma: ainda que esteja legalmente consagrada a possibilidade de recurso das decisões que rejeitem candidaturas, recusem a entrega de menores aos candidatos a adoptantes ou não confirmem a permanência dos menores a cargo (art.7º. do DL nº.185/93, de 22 de Maio, na sua actual redacção), o certo é que o sistema não comporta, na sua actual formulação, válvulas de segurança que anulem a existência de territórios cuja opacidade não confere garantias da efectiva salvaguarda dos superiores interesses em jogo.
*
Conforme se referiu acima, aspectos de índole estritamente jurídica existem que carecem de clarificação, com a necessidade de consagração legal expressa de dispositivos que removam as dúvidas que fundadamente se vêm colocando.
Tal sucede relativamente:
- à clarificação do estatuto processual das instituições de acolhimento, no âmbito dos processos de promoção e protecção, na consideração de que da Lei não resulta expressamente a obrigatoriedade de audição daquelas, relativamente à aplicação, revisão ou cessação de medidas de promoção e protecção (cfr. art.85º. da L.P.C.J.P.), o que, a concluir-se pela sua desnecessidade e também pela correspondente ilegitimidade recursiva (face ao teor do art.123º., nº.2 da mesma Lei) parece traduzir solução legislativa pouco harmónica, se considerada, por um lado, a vocação estatutária de tais instituições – às quais, recorde-se, é conferida a missão de promoção dos direitos e de protecção das crianças nelas acolhidas – e, por outro lado, se considerada também a legitimidade que lhes é conferida por lei para instaurar providências tutelares cíveis de confiança judicial – cfr. art.1978º., nº.5 do Código Civil. Note-se, finalmente, que a lei confere expressamente direito de audição e legitimidade recursiva aos detentores da guarda de facto da criança (entendidos estes como pessoas que continuadamente vêm assumindo as funções essenciais próprias de quem tem responsabilidades parentais), o que, caso se conclua pela não equivalente atribuição daqueles às instituições de acolhimento, coloca objectivamente numa dificilmente explicável posição de supremacia os detentores da guarda de facto.

- Clarificação parece também impor-se, com o consequente aperfeiçoamento do quadro legal, no que se refere à situação decorrente da aplicação da medida de confiança a instituição com vista a futura adopção (art.35º., nº.1 al.g) da L.P.C.J.P.) relativamente a criança para a qual os serviços não encontram candidato, daí decorrendo que a sua situação de adoptabilidade tenda a permanecer indefinidamente, o mesmo sucedendo relativamente à sua institucionalização, mantendo-se a inibição do exercício das responsabilidades parentais e a inexistência de visitas à família natural que decorrem do decretamento daquela medida.
Várias interrogações e de relevante alcance e significado se colocam neste âmbito - será de procurar outro encaminhamento? Se sim, qual e em que circunstâncias e momento? Ou haverá susceptibilidade de, em determinadas situações, permitir como que um “reencontro” com a família biológica, admitindo-se o levantamento da inibição por alteração das condições de vida dos progenitores, nas situações em que um ou algum deles genuinamente pretenda assumir a função parental e haja uma prévia avaliação multidisciplinar de sinal positivo quanto a tal propósito e às condições da sua viabilização?
Do mesmo modo, se veriam com agrado soluções legislativas que:

- consagrassem a susceptibilidade de o consentimento prévio para a adopção ser prestado, perante o magistrado judicial, sempre que pendesse, relativamente à criança, processo de promoção e protecção, assim se dispensando a instauração de incidente autónomo especificamente para tal efeito, nos termos do art.169º. do DL nº.185/93, de 22 de Maio, na sua actual redacção;

- clarificando o regime legal consagrado na L.P.C.J.P. (aprovada pela Lei nº.147/99, de 1 de Setembro), removessem quaisquer dúvidas quanto à susceptibilidade ou insusceptibilidade de revisão de medida protectiva antes decretada e sua substituição pela de confiança a instituição com vista a futura adopção a que alude a alínea g) do nº.1 do art.35º. daquela lei, sem necessidade de realização de debate judicial (inclinando-nos nós para a positiva, na consideração de que o debate judicial se inscreve em distinta fase processual, já definitivamente ultrapassada e de que o pleno exercício do contraditório sempre poderá e deverá, ainda assim, ser assegurado na sua plenitude, designadamente mediante a completa descrição fáctico-conclusiva dos fundamentos da medida protectiva cujo decretamento se perspectiva e sua notificação pessoal aos progenitores, com a concessão de prazo a estes para que, sobre aquela, se pronunciem);

- expressamente consagrasse a dispensa de realização de debate judicial no processo de promoção e protecção, sempre que tivesse sido prestado consentimento prévio para a adopção e não fosse conhecida a identidade do outro progenitor.
- estabelecesse eficazes mecanismos de harmonização das decisões tomadas nos processos de promoção e protecção com os relevantes interesses subjacentes aos processos de averiguação oficiosa de paternidade cuja cadência não é, por vezes (designadamente, pela necessidade de realização de exames hematológicos com a demora inerente à produção dos respectivos relatórios), compaginável com a celeridade que a natureza urgente dos primeiros impõe, com consequências de dimensão extrema, se considerado o superior interesse da criança que ambos os procedimentos devem procurar servir.
Senhor Presidente
Senhores Deputados
Bem hajam pela atenção que fizeram o favor de me dispensar.
Obrigada.
Lisboa, 23 de Junho de 2009
Lucília Gago

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