P. A. n.º (…)

Os presentes autos reportam-se à Acção Ordinária (n.º …, da .. Vara Cível), intentada pelo Ministério Público, em defesa da legalidade.

Cumpre, agora, assinalar as razões que presidiram à instauração da referida acção, bem como dar conta dos respectivos desenvolvimentos.

Sem que se possa menosprezar, quanto a que me diz pessoalmente respeito, a necessidade de justificar a posição, oportunamente comunicada, de não interpor recurso da douta sentença proferida no âmbito do identificado processo judicial.

Importa, por isso, explanar, de forma sintética, o entendimento que nos levou a não interpor recurso, considerando a fase processual em que tive a responsabilidade de intervir.

Ou seja, afigura-se necessário evidenciar com que fundamentos assumi a minha posição a partir da ocasião em que se ficou a saber que havia sido formulado um juízo de incompatibilidade comunitária através do Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, de 4 de Junho de 2002.

O que passa por considerar a questão da eficácia retroactiva de tal acórdão, por abordar os motivos que afastam a possibilidade de limitação da retroactividade da declaração de incumprimento e por ponderar a questão das “ situações puramente internas” e da eventual necessidade do reenvio prejudicial.

Na base da propositura da aludida acção, esteve o entendimento, perfilhado pelo Ministério Público, segundo o qual ocorria uma situação de violação da proibição expressa no art.º 1 n.º 1 do Decreto - Lei n.º 360/93, de 15 de Novembro, considerada como integradora da nulidade prevista no art.º 3.º do mesmo diploma legal.

Com efeito, o MP instaurou, neste tribunal, acção contra três sociedades, visando que fosse declarada a nulidade de algumas aquisições de acções da …., S. A.., efectuadas por essas sociedades, na parte excedente a 10% do capital com direito a voto desta sociedade, bem como a complementar inibição das RR ao exercício dos direitos sociais derivados da aquisição não autorizada dessas acções, em violação do limite legalmente fixado.

O art.º 1 n.º 1 do Decreto - Lei n.º 360/93, de 15 de Novembro, condicionava a aquisição de acções com direito a voto, correspondentes a mais de 10% do capital social das empresas em fase de privatização, a prévia autorização ministerial.

Por sua vez, o art.º 3.º do mesmo diploma legal, estipulava a nulidade das aquisições não autorizadas que excedessem aquele limite.

No âmbito da quarta e última fase de reprivatização da “…”, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 331/2000, de 30 de Dezembro, foi expressamente afirmada a inexistência de autorização para a tomada de acções superiores a 10% do capital social dessa empresa (cfr. Art.º 7.º n.º 2 desse diploma).

Na petição inicial invoca-se que as RR levaram a cabo aquisições parcelares e sucessivas de acções da (…) que, no seu conjunto excediam o aludido limite legal.

Após a propositura de tal acção, constatou-se a inviabilidade da aplicação em concreto do aludido art.º 1 do Decreto-Lei n.º 380/93, tendo em atenção o facto de ter sido, entretanto, proferido, Acórdão relevante, por parte do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia.

O Ministério Público reconheceu que o supra citado acórdão do Tribunal de Justiça, impedia a pretendida aplicação do art.º 1 do Decreto-Lei n.º 380/93, de 15 de Novembro, prejudicando também a aplicação de outra norma paralela, nomeadamente a do art.º 7º do Decreto-Lei n.º 331/2000, de 30 de Dezembro, que reafirmava aquela primeira.

Pelo que o M. P. requereu, então, que fosse determinada a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide.

O Meritíssimo Juiz, no Despacho Saneador, declarou a existência da inutilidade superveniente da lide, tendo em consideração o decidido pelo Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia, em Ac. de 4 de Junho de 2002

Tal decisão de inutilidade superveniente foi revogada por Ac. da Relação de Lisboa.

O Meritíssimo Juiz proferiu, então, douto Saneador-Sentença, julgando improcedente e não provada a acção, absolvendo do pedido as RR e o interveniente (….), sobretudo com base no entendimento, já anteriormente exposto pelo Ministério Público, de não ser possível aplicar a norma em que o Autor baseava os seus pedidos.

Apelou, unicamente a Interveniente (…), pugnando, basicamente, pela procedência da acção intentada pelo Ministério Público, fundamentalmente no que se refere à existência de uma relação de domínio da (…) sobre a (…) e a (…) , e a consequente imputação dos direitos de voto da (…) e da (…), na (…), à (…) e ao (…).

Tal recurso foi julgado improcedente, tendo, o Tribunal da Relação de Lisboa, confirmado a sentença recorrida.

O Ministério Público não interpôs qualquer recurso desta decisão. O que fez em conformidade com os motivos que irei de seguida expor resumidamente.

Antes, porém, frisa-se ainda, que tal posição foi tomada igualmente por razões respeitantes a um mínimo de coerência que convinha salvaguardar, já que se mostrava em plena concordância com aquela que se pode extrair do referido requerimento de Extinção da Instância.

Na verdade, a Comissão da Comunidade Europeia, intentou no Tribunal de Justiça, o processo de incumprimento de Estado n.º C – 367/98, contra a República Portuguesa, acusando-a de ter adoptado uma legislação Nacional que, por um lado, limita o acesso de estrangeiros ao capital das empresas em vias de privatização e, por outro lado, sujeita todas as posteriores transacções desse capital a uma autorização ministerial, tudo em violação dos princípios que consagram a liberdade de estabelecimento e a liberdade de circulação de capitais.

Tal processo comunitário foi definitivamente resolvido pelo Acórdão do Tribunal de Justiça, de 4 de Junho de 2002, onde se decidiu nomeadamente que : “Ao aprovar e manter em vigor a Lei n.º 11/90 , de 5 de Abril, Lei Quadro das Privatizações, designadamente o seu art. 13, n.º 3 , os Decretos-Lei n.º 380/93, de 15 de Novembro e n.º 65/94, de 28 de Fevereiro, a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem, por força do art.º 73-B do Tratado CE ( actual art.º 56)”.

O referido Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, de 4 de Junho de 2002, ao declarar a incompatibilidade do art.º 1 do Decreto-Lei n.º 380/93, de 15 de Novembro, com o Direito Comunitário, impõe, a nosso ver, aos tribunais portugueses e a qualquer outra autoridade pública, a obrigação de não aplicarem a referida norma.

Cremos, na verdade, que a propugnada inaplicabilidade dessa norma nacional (art.º 1 do Decreto-Lei n.º 380/93, de 15 de Novembro), contrária ao Direito Comunitário, não se acha dependente de declaração de inaplicabilidade, nem limitada no tempo ao período posterior à declaração de incumprimento emitida pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.

Isto porque, consideramos que tal inaplicabilidade resulta directamente dos princípios do primado e do efeito directo de que as normas comunitárias beneficiam.

O art.º 1 do Decreto-Lei n.º 380/93, de 15 de Novembro é, do nosso ponto de vista, inaplicável ab initio dado que tal norma nacional nunca poderia produzir efeitos de derrogação das normas comunitárias atinentes à livre circulação de capitais.

Não tendo, assim, razão de ser, a posição manifestada por um dos réus, no sentido de que haveria uma aplicação retroactiva, não permitida, do acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.

A declaração de incumprimento tem, segundo a nossa óptica, eficácia retroactiva, no sentido de que a situação de incumprimento não poderá deixar de se ter como verificada a partir da entrada em vigor da legislação interna julgada contrária ao art.º 56.º CE.

O direito de aquisição sem limitações de ordem administrativa de acções representativas do capital das sociedades, como direito inerente à livre circulação de capitais, resulta directa e automaticamente do art.º 56.º CE.

De resto, a hipotética violação da obrigação de não aplicação de normas internas, julgadas contrárias ao Direito Comunitário, pelos tribunais portugueses, conduziria a um grave desrespeito da legalidade comunitária.

Tendo, assim, sido ponderadas as repercussões que poderiam surgir, em caso de atendimento das pretensões apresentadas pelo A., por via da prolacção da correspondente sentença condenatória.

Começando por considerar o âmbito do contencioso comunitário, foi sopesado o facto o Estado Português poder vir a ser condenado pelo Tribunal de Justiça ao pagamento de uma sanção pecuniária com fundamento em inexecução do Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, de 4 de Junho de 2002 ( art.º 228.º, n.º 2, CE).

Para além disso, encarou – se a hipótese de, por via da apresentação da competente acção internamente, ao Estado Português vir a ser imposto o dever de ressarcir as empresas rés dos danos que resultariam da decisão judicial de aplicar a norma interna declarada contrárias ao Direito Comunitário.

Sendo que o referido direito à reparação tem vindo a ser reconhecido pela jurisprudência comunitária (v. v. g. Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 19 de Novembro de 1991, procs. C- 6/ 90 e c- 97 90, Francovich, Col. 1991, p. I- 5357, consid. 35, consultar em eur. Lex- Europa. eu- portal para o Direito da União Europeia).

Conhecendo-se também algumas, raras, decisões dos tribunais portugueses em que se afirma designadamente a obrigação de os Estados- membros repararem os prejuízos causados às partes pela violação do direito comunitário ao mesmo tempo que se admite que tal violação pode derivar da não aplicação, na ordem jurídica interna, das normas e princípios comunitários- por omissão- ou quando desrespeite Acórdãos do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias ( v. v.g. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 06/03/2006, em http://www.dgsi.pt).

Aliás, o Tribunal de Justiça tem vindo a defender, de forma invariável, que apenas em situações excepcionais admite limitar os efeitos temporais dos seus acórdãos a factos posteriores à sua emissão.

Sendo certo, que essa limitação sempre terá de ser expressamente estabelecida pelo próprio Tribunal de Justiça no mesmo acórdão em que decide da interpretação ou validade das normas jurídicas ( v. v.g. Proc. 61/ 79, Denkavit Italiana, Colect. Jurisp. 1205, Barber, ; Col. 1990, p.- I- 889; e Acórdão de 15/12/ 1995, Bosman, Col.1995, p. I- 4921, consultar em eur. Lex- Europa. eu- portal para o Direito da União Europeia).

Atente-se igualmente na circunstância de o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias ter rejeitado o pedido que lhe foi formulado, pela primeira e única vez, pelo Reino Unido, para que a declaração de incumprimento só produzisse efeitos para o futuro ( v. Acórdão de 12/ 09/ 2000, processo: C- 359/97, Comissão c. Reino Unido, Col. 2000, p. I-6355, consultar em eur. Lex- Europa. eu- portal para o Direito da União Europeia ).

Sublinha-se que, no caso concreto dos autos, o Tribunal de Justiça não limitou no tempo os efeitos do Acórdão de 4 de Junho de 2002.

Pelo que se nos afigurou e se nos afigura que a declaração de incumprimento vincula o tribunal nacional na resolução de litígios pendentes relativos a situações ou relações jurídicas posteriores à entrada em vigor do Decreto – Lei n.º 380/ 83.

Convinha, no entanto, reflectir sobre se o caso dos autos não poderá integrar a noção de “ situação puramente interna “. Sendo que a resposta afirmativa a esta questão levaria, em princípio, à aplicação do direito português.

Não se podendo deixar de ter em atenção que o Tratado estabelece a proibição das restrições nos movimentos de capitais entre os Estados- membros e entre os Estados- membros e países terceiros (v. art.º 56.º CE). Pelo que seria, em princípio, admissível, o raciocínio segundo o qual os movimentos de capitais confinados ao interior de um Estado - membro constituiriam uma “ situação puramente interna“.

Quer dizer, a caracterização do caso dos autos como uma “ situação puramente interna “ conduziria, em princípio, a que não fosse exigível a aplicação do Direito Comunitário.

Atente-se, a propósito, no facto de o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias ter vindo a entender que, face a uma “ situação puramente interna “, compete ao direito nacional determinar se as normas nacionais em causa podem ou não continuar a ser aplicáveis aos nacionais do próprio Estado.

Sendo certo, que o Tribunal de Justiça reconheceu já que uma situação tida como puramente interna para efeitos do direito comunitário teria de ser apreciada à luz do direito nacional essencialmente com base no princípio da igualdade ( v. Proc. 332/ 90, Volker Steen, Colect. Jurisp. 1992, I-341, em que se decidiu que o Sr. Volker Steen-- que sustentava um caso de discriminação contra cidadãos alemães nas condições de acesso a um determinado posto de trabalho-- não poderia invocar o direito comunitário uma vez que se encontrava numa situação puramente interna, ou seja, não tinha qualquer conexão com a livre circulação de trabalhadores).

Não se podendo esquecer que o Tribunal de Justiça já se debruçou sobre uma situação referente à liberdade de circulação de capitais( v. CASO REICH, Ac. de 5/03/2002, procs. C- 515/99, c- 527/99 a C-540/99, consultar em eur. Lex- Europa. eu- portal para o Direito da União Europeia: ainda que tivesse qualificado o caso como integrando uma“ situação puramente interna “: o Tribunal de Justiça admitiu a aplicação pelo tribunal austríaco das disposições dos arts. 56.º CE a 60.º CE no pressuposto de o seu direito nacional impor que sejam atribuídos a um cidadão austríaco os mesmos direitos que os de um nacional de um outro Estado-membro retira do direito comunitário na mesma situação ).