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 - ACRL de 22-10-2008   Busca domiciliária. OPC. Consentimento. Analfabeto. Menor de 21 anos. Assistência por defensor. Nulidade.

I – É nula a busca domiciliária realizada por OPC, sem prévia autorização da autoridade judiciária competente, à residência de pessoa que, embora tendo prestado consentimento para a realização da busca, o fez sem a assistência de defensor oficioso, apesar de ser analfabeta – artº 64º do C.P.Penal.

II – Ainda que o consentimento da mãe do buscado para a realização de busca no domicílio fosse válido, essa validade não incluía a busca ao quarto de dormir do seu filho maior, consigo residente.

III – Relativamente ao quarto de dormir não está em causa “…a noção de propriedade, domínio ou titularidade do domicílio, mas sim de privacidade, direito de personalidade que apenas cabe ao próprio exercer”.

IV – A busca realizada pelo mesmo OPC e sem prévia autorização da autoridade judiciária competente ao quarto de dormir do recorrente é nula apesar de o mesmo nela ter consentido porque, sendo menor de 21 anos, não foi assistido por defensor oficioso como determina a já referida norma do artº 64º do C.P.Penal.


Nota: Acórdão tirado com voto de vencido do Desembargador Moraes Rocha.

Proc. 6945/08 3ª Secção
Desembargadores:  Carlos Almeida - Moraes Rocha - Cotrim Mendes -
Sumário elaborado por Paula Figueiredo

Sumário elaborado pelo Relator:
I – Uma busca domiciliária só pode ser ordenada ou efectuada quando existirem indícios de que os objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova se encontram em casa habitada ou numa sua dependência fechada.
II – Mesmo que o visado pela busca não tenha ainda a qualidade de arguido, devem ser-lhe aplicadas as normas que visam a protecção dos arguidos particularmente débeis, nomeadamente aquela que exige a assistência de defensor à prática de certos actos processuais [artigo 64º, n.º 1, alínea c) do Código de Processo Penal], uma vez que dessa busca pode resultar a sua responsabilização criminal.
III – Por isso, não é válido o consentimento para a realização de uma busca domiciliária quando ele foi prestado por uma pessoa que era, comprovadamente, analfabeta.
IV – Mesmo que esse consentimento fosse válido, ele não podia nunca legitimar a realização de uma busca ao quarto do filho maior dessa pessoa porquanto, a partir do momento em que esse acto deixava de ter por objecto o quarto da mãe (ou mesmo os espaços comuns) e passava a ter por objecto o espaço privado do filho, o visado passava a ser este último.
V – A exigência de consentimento do visado nada tem a ver com a tutela da propriedade, do domínio ou da titularidade do domicílio, mas sim com a privacidade, direito de personalidade que apenas cabe ao próprio exercer.
VI – O consentimento é necessariamente prévio à realização do acto, não se confundindo com a ratificação de uma actuação já desenvolvida.
VII – Não poderá considerar-se válido o consentimento prestado pelo visado, quando ele for menor de 21 anos, sem que o mesmo se encontre assistido por defensor.



Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa




I – RELATÓRIO
1 – No dia 18 de Junho de 2008, no termo do 1º interrogatório judicial do arguido N., a Sr.ª juíza de instrução proferiu o despacho que, na parte para este efeito relevante, se transcreve:
«Questão prévia:
Vem a defesa arguir a nulidade da busca que foi realizada na casa onde o arguido reside com a sua mãe, S.C., alegando que tal busca não foi precedida de mandado que a autorizasse e que a autorização dada pelo arguido foi-o à posteriori e mediante intimidação.
Compulsados os autos verifica-se que:
Na sequência de uma comunicação efectuada pela 6ª Esquadra da PSP da Mouraria no sentido de que uma senhora, a mãe do arguido, teria tentado passar uma nota falsa de 50 euros num estabelecimento comercial sito no Centro Comercial da Mouraria, foi a referida senhora conduzida às instalações dessa polícia onde terá referido que na sua residência teria outras notas iguais.
Face ao teor dessa informação foi realizada uma busca à residência sita na Av. João Paulo II, Lote.., em Chelas, Lisboa, residência da visada, S. C., que, conforme auto de busca de fls. 13, deu o seu consentimento nessa busca, constando expressamente do termo de consentimento que a visada apôs a sua impressão digital do dedo indicador direito como forma de expressar o seu consentimento, por não saber assinar, assim como consta expressamente que esta percebeu o conteúdo desse consentimento.
Na sequência dessa busca foram então apreendidas várias notas aparentemente falsas que se encontravam num saco transparente de plástico no quarto de dormir de S. C., assim como no quarto de dormir do seu filho N., ora arguido, foi encontrado um saco contendo 27 sabonetes de haxixe, bem como uma nota falsa no valor de 50 euros.
Estes factos bastariam quanto a nós para, em sede de primeiro interrogatório judicial, considerar como válida a busca realizada a casa de S. C.
Com efeito, muito embora o arguido tenha alegado que a sua mãe sofre de problemas psicológicos graves, não concretizou que problemas eram, nem desse facto por si só é possível extrair que a referida S. C. não tenha entendido que ao apor a sua impressão digital estava a dar o consentimento para que fosse realizada a busca.
Em todo o caso, consta dos autos uma declaração assinada pelo arguido em como dá o seu consentimento a que o seu quarto seja especificamente objecto de uma busca (e repare-se que tratando-se de uma situação em que o arguido é filho da visada pela busca entendemos que não seria necessário que este expressamente desse o seu consentimento).
É certo que o arguido referiu que apenas teria assinado essa declaração nas instalações da polícia e que o tinha feito porque lhe teriam dito que se não o fizesse seria a sua mãe a responsável pela posse do produto.
No entanto, o facto da declaração ser assinada depois da busca realizada não implica a sua invalidade, desde que por qualquer forma, por exemplo oralmente, não tenha sido deduzida oposição à sua realização.
Alegou também o arguido, conforme já referimos, que teria sido intimidado a assinar o documento e que quando chegou a casa vindo de casa da sua namorada já os agentes teriam rebuscado o seu quarto.
Relembrando que em nosso entender quem tinha que dar o consentimento deu, sempre se referirá que não existe nos autos qualquer prova do alegado pelo arguido, nem vemos de que forma este poderá vir a provar tais factos.
Nestes termos, consideramos válida a busca que foi realizada a casa de S. C., onde também reside o ora arguido N.
*
Indiciam fortemente os autos a prática pelo arguido de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º n.º 1 do DL 15/93, de 22/01, com referência à Tabela I-C anexa.
Tais indícios resultam parcialmente das declarações prestadas pelo arguido, que confessou que com conhecimento de que o que se encontrava no interior do saco era haxixe aceitou guardá-lo por conta de um conhecido que aparentemente andará fugido por ter contra si pendente mandado de captura para cumprimento de pena de prisão, bem como de todos os elementos de prova resultantes dos autos de busca, apreensão e testes rápidos efectuados ao produto apreendido.
Com efeito, mesmo acreditando nas declarações que o arguido agora presta (e que até divergiram da versão que primeiro deu na Polícia Judiciária) não deixa de, por ter guardado o saco contendo haxixe, o que era do seu conhecimento, ter praticado o crime de tráfico que, tendo em conta a quantidade de produto apreendido, só pode integrar o tipo legal no citado artigo 21º n.º 1.
Existem, também indícios de que o arguido praticou o crime de detenção de moeda falsa para circulação p. e p. pelo artigo 266º do CP, fundamentando-nos nos elementos de prova supra referidos.
O crime de tráfico reveste-se de extrema gravidade o que de resto é patente na moldura penal que lhe é aplicável, admitindo a sujeição do agente à medida de prisão preventiva.
Tendo em conta os efeitos nefastos que produz é naturalmente potenciadora de situações de perigo de perturbação da ordem e tranquilidade pública.
Por outro lado, o facto de permitir lucros fáceis é naturalmente aliciante para pessoas, como é o caso do arguido, que, segundo declarou, não tem trabalho com carácter permanente, exercendo actividades ocasionais, situação que será agravada pelo facto da sua mãe, que será sustentada por um outro filho, não ter também rendimentos.
Verifica-se, assim, no caso presente, elevado perigo de continuação da actividade criminosa.
A única medida que se nos afigura apta à salvaguarda das situações referidas é a de prisão preventiva.
Com efeito, apesar do arguido não ter antecedentes criminais e de, pela defesa ter sido solicitada a sujeição, em última instância, à medida de obrigação de permanência na habitação, entendemos que tal medida não se mostra adequada no caso concreto, tendo em conta a forma como o crime em causa foi praticado (o produto estupefaciente encontrava-se em casa do arguido, segundo este declarou guardado por si a pedido de um conhecido que até lhe pagou para o efeito).
Nestes termos, ao abrigo dos artigos191º, 193º, 202º, n.º 1, al. a), e 204º, al. c), todos do CPP, deverá o arguido aguardar em prisão preventiva os ulteriores termos do processo».

2 – No dia 9 de Julho de 2008, o arguido interpôs recurso desse despacho.
A motivação apresentada termina com a formulação das seguintes conclusões:
a) «A busca efectuada foi feita sem qualquer autorização por quem validamente a pudesse dar, uma vez que a mãe do recorrente sofre de problemas mentais e estando actualmente internada na Unidade de Psiquiatria do Hospital Júlio de Matos;
b) Poder-se-á ponderar que da nulidade da busca efectuada se poderá perder talvez a única prova que indicia o recorrente da prática do crime de tráfico de estupefacientes, mas sempre diremos que se os OPC tinham ao seu alcance os meios legais e correctos para fazerem as coisas, também não pode ser o recorrente prejudicado porque estes optaram por fazer as coisas de forma incorrecta e ilegal;
c) Deve ser assim considerada nula a busca efectuada porque não obedeceu aos requisitos constantes do artigo 174º e 251º, ambos do CPP;
d) Por outro lado, foram violados os princípios da adequação e proporcionalidade, consagrados nos artigos 193º, 202º e 204º do Código de Processo Penal;
e) Foi igualmente violada a Convenção Europeia dos Direitos do Homem no que respeita às medidas de privação da liberdade (artigos 3º, 5º e 9º);
f) A prisão preventiva apresenta um carácter subsidiário relativamente a outras medidas de coacção, devendo por isso restringir-se a sua aplicabilidade aos casos que, além dos parâmetros fixados noutras disposições, as restantes medidas se mostrem inadequadas ou insuficientes;
g) O recorrente sempre pautou por uma vida serena e pacata, em total consonância com os parâmetros estabelecidos pela lei;
h) O recorrente sempre foi uma pessoa honesta e trabalhadora, como resulta das declarações do recorrente em sede de 1º interrogatório judicial;
i) Toda esta situação mais não foi do que o colmatar de uma série de eventos que se sucederam de uma forma impensada e perfeitamente irreflectida;
j) O recorrente é uma pessoa pacata, que sempre soube viver em sociedade,
k) Não registando quaisquer antecedentes criminais;
l) Ora, a sujeição do recorrente à prisão preventiva mais não é do que sujeitar este a uma escola do crime, pois dentro de uma prisão o efeito ressocializador que se pretende que tenha a prisão, parece-nos que no caso do recorrente apenas poderá servir como uma escola para a prática de futuros crimes;
m) Não esquecendo serem estes locais de fácil contágio de inúmeras doenças infecto-contagiosas e hoje ainda incuráveis;
n) Ora, face a tudo o exposto, inexistem os requisitos estabelecidos no artigo 204º do Código de Processo Penal para a aplicação da medida de coacção de prisão preventiva;
o) Inexiste perigo de fuga pois o arguido não pretende fugir e nem tem para onde fugir;
p) Inexiste igualmente perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova;
q) Bem como também é inexistente qualquer perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de perturbação da ordem e da tranquilidade públicas ou de continuação da actividade criminosa, até porque o recorrente não vinha desenvolvendo qualquer actividade criminosa, tendo este sido um episódio único na vida do arguido;
r) Os indícios que contra este existem, mais não são do que meros indícios (embora seguramente bastante fortes), dos quais o recorrente ainda não teve possibilidade de se defender;
s) Certo é que a prisão preventiva não pode funcionar como uma condenação antecipada, até porque em sede de audiência de julgamento poder-se-á entender ser de aplicar ao arguido pena suspensa na sua execução;
t) No caso sub judice revela-se totalmente inadequada e desnecessária a medida de prisão preventiva aplicada, pelo que deve ser revogado o despacho em apreço, devendo o arguido ser rapidamente libertado, impondo-se-lhe outras medidas de coacção, de entre as previstas legalmente, que sejam consideradas adequadas e suficientes, de acordo com o prudente arbítrio de V. Exa., mas que desde já se sugere a constante do 196º, já prestado, reforçada com a medida do artigo 198º (cujas apresentações poderiam ser diárias) e artigo 200º, todos do Código de Processo Penal;
u) Ainda que esse não fosse o douto entendimento, então as medidas previstas nos artigo 196º e artigo 201º (podendo ser sujeito a meio de vigilância electrónica), ambos do Código de Processo Penal, adequam-se e são suficientes no caso dos autos, até porque permitiriam ao arguido continuar uma actividade laboral (se judicialmente permitido), que seria sem dúvida mais ressocializador para o arguido do que a sujeição deste a prisão preventiva;
v) Sendo certo que as medidas de coacção agora propostas se demonstram adequadas e proporcionais, demonstrando-se evidentemente menos gravosas e menos traumatizantes que a prisão preventiva;
w) Libertar o recorrente não é apenas um acto de coragem e de complacência; É homenagear à Justiça;
x) Violados se revelam, em consequência, salvo melhor opinião, os preceitos legais invocados nas presentes alegações de recurso.
Nestes termos e nos mais de direito, deve ser julgado procedente o presente recurso, revogando-se o despacho recorrido e aplicando medidas de coacção conformes, tudo com as legais consequências, por ser de justiça».

3 – No dia 17 de Julho de 2008, o Ministério Público respondeu à motivação apresentada defendendo a improcedência do recurso (fls. 143 a 146).

4 – Esse recurso foi admitido pelo despacho de fls.165 a 167, proferido no dia 22 de Julho de 2008.

5 – Neste tribunal, a Sr.ª procuradora-geral-adjunta, quando o processo lhe foi apresentado no dia 4 de Agosto de 2008, emitiu o parecer de fls. 67 no qual sustenta que o recurso não merece provimento.

6 – Foi cumprido o disposto no artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

II – FUNDAMENTAÇÃO
7 – Apreciemos, antes de mais, a questão da validade da busca domiciliária efectuada, começando por relembrar o teor das principais normas processuais aplicáveis ao caso .
De acordo com o n.º 2 do artigo 174º do Código de Processo Penal, uma busca apenas pode e deve ser realizada quando houver indícios de que objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público.
As buscas são, em princípio, ordenadas ou autorizadas por despacho da autoridade judiciária competente, podendo, no entanto, nos casos delimitados no n.º 5 dessa mesma disposição legal, ser efectuadas por órgão de polícia criminal sem a mencionada ordem ou autorização.
Tratando-se de uma busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada a competência para a ordenar ou autorizar esse acto pertence ao juiz (artigo 177º, n.º 1), sem prejuízo de, em determinados casos, ele poder também ser ordenado pelo Ministério Público ou efectuado por órgão de polícia criminal (n.º 3 desse mesmo preceito).
Tal acontece, nomeadamente, quando «os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado» [alínea b) do n.º 5 do artigo 174º e n.º 3 do artigo 177º do Código de Processo Penal].
Se o visado pela busca for o arguido, o consentimento só pode ser prestado com a assistência do defensor sempre que ele, nomeadamente, for analfabeto ou menor de 21 anos ou se suscitar a questão da sua inimputabilidade ou da sua imputabilidade diminuída (artigo 64º).

8 – Sendo estas as principais normas pertinentes, analisemos agora a questão da validade das buscas realizadas nestes autos.
Comecemos pela busca ao quarto da Sr.ª S. C., pessoa que tinha sido detectada a passar uma nota de 50 €, que parecia ser falsa, e que terá dito que possuía mais notas idênticas em sua casa.
Não temos qualquer dúvida de que esta é uma situação em que podia e devia ter sido realizada uma busca domiciliária já que existiam indícios de que a mencionada pessoa aí guardava objectos relacionados com o crime e que podiam servir de prova.
Essa busca, que em princípio devia ser autorizada por um juiz, podia, como se disse, em princípio, ser efectuada por órgão de polícia criminal se a visada, no caso, a Sr.ª S. C., consentisse, desde que o consentimento prestado ficasse, por qualquer forma, documentado.
Embora a referida pessoa não tivesse ainda a qualidade de arguida , porque como tal não havia sido constituída, dessa busca podia resultar a sua responsabilização criminal (artigos 265º e/ou 266º do Código Penal).
Daí que devam ser aplicáveis numa tal situação as normas que visam a protecção dos arguidos particularmente débeis, nomeadamente aquela que exige a assistência de defensor à prática de certos actos processuais (artigo 64º).
Mesmo que este tribunal, que não contactou directamente com a visada nem dispõe de qualquer elemento pericial, não possa afirmar, com segurança, que, quanto à Sr.ª S. C., se colocava a questão da sua inimputabilidade ou da sua imputabilidade diminuída, não pode reconhecer validade a um consentimento prestado por uma pessoa que era, comprovadamente, analfabeta .

9 – Mas mesmo que esse consentimento fosse válido ele não podia nunca legitimar a realização de uma busca ao quarto do filho da pessoa que a tinha autorizado porquanto, a partir do momento em que esse acto deixava de ter por objecto o quarto da Sr.ª S. C. (ou mesmo os espaços comuns) e passava a ter por objecto o espaço privado de uma outra pessoa, o visado passava a ser essa pessoa.
A validade da busca a esse quarto dependia, portanto, da prestação de consentimento por parte do recorrente.
Note-se que não está aqui em causa qualquer noção de propriedade, domínio ou titularidade do domicílio, mas sim o de privacidade, direito de personalidade que apenas cabe ao próprio exercer.

10 – Somos, por esta via, confrontados com a questão da validade do consentimento prestado pelo recorrente quanto a uma busca alegadamente já realizada ao seu quarto e da qual resultou uma apreensão.
Se analisarmos o auto de busca elaborado podemos, sem qualquer dificuldade, aceitar a versão fornecida pelo arguido de que a busca foi efectivamente realizada a coberto da autorização concedida pela mãe, quando ele não se encontrava presente, só tendo o recorrente subscrito a declaração avulsa de consentimento, que se encontra junta a fls. 38, num momento posterior à sua realização e à apreensão dos objectos indicados a fls. 37 verso.
Na linha de argumentação atrás desenvolvida, diremos que, se outro motivo não existisse, não se poderia considerar válido este consentimento porque tinha sido prestado por um menor de 21 anos. Na verdade, como se vê do auto de fls. 44, o recorrente nasceu em 26 de Novembro de 1987, razão pela qual, em 17 de Junho de 2008, data da realização da busca domiciliária, ele tinha apenas 20 anos de idade.
Tratava-se, portanto, de acto em relação ao qual era obrigatória a assistência de defensor.
Mas, mesmo que assim não fosse, sempre haveria que constatar que, quanto ao recorrente, não existia qualquer motivo de suspeita que legitimasse a realização de uma busca. Não existiam indícios da prática de qualquer crime que justificassem a violação da sua privacidade.
Para além disso, o consentimento, que é necessariamente prévio à realização do acto, não se confunde com a ratificação de uma actuação já desenvolvida, razão pela qual nunca a assinatura posterior de um tal documento teria a virtualidade de tornar lícito aquilo que o não era.
Por tudo isto, não se pode deixar de considerar nula a busca efectuada ao quarto do recorrente (única que nos compete directamente apreciar) e nula consequentemente a apreensão na sequência dela efectuada (artigo 32º, n.º 8, da Constituição e artigo 126º, n.º 3, do Código de Processo Penal).

11 – Da nulidade da busca e apreensão não decorre necessariamente a inexistência de fortes indícios de detenção por parte do arguido de 27 sabonetes de haxixe com o peso bruto aproximado de 7,150 Kg porquanto o arguido, consciente das circunstâncias em que a apreensão tinha sido efectuada e devidamente assistido por defensor, confessou esse facto durante o 1º interrogatório judicial .
De resto, o arguido não impugnou esse facto, tendo limitado o seu recurso, na parte em que versa sobre a medida de coacção aplicada, à refutação da existência de qualquer dos perigos enunciados no artigo 204º do Código de Processo Penal e à contestação do juízo formulado quanto à necessidade, adequação e proporcionalidade da aplicação da prisão preventiva, medida de carácter subsidiário.
No que respeita à existência de alguns dos perigos enunciados no mencionado artigo 204º, diga-se, antes do mais, que a argumentação do recorrente é contraditória porquanto, sustentando que nenhum deles se encontra presente neste caso, acaba por defender a aplicação de outras medidas de coacção que também pressupõem e exigem a sua existência.
Não se pode, de facto, coerentemente, defender que não existe nenhum dos perigos enunciados no artigo 204º e, simultaneamente, requerer a aplicação de medidas de coacção previstas nos artigos 197º a 201º do Código de Processo Penal.
Feita esta nota, importa ainda dizer que a Sr.ª juíza apenas fundamentou a aplicação da prisão preventiva na existência dos perigos previstos na alínea c) da mencionada disposição legal.
Apenas nos compete, portanto, verificar se existe «perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas» e não qualquer outro.
Sobre tal matéria, diga-se, em primeiro lugar, que, se antes da redacção dada a este preceito pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, não se podia aferir a existência do perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas pela própria prática do crime que justificava a imposição da medida , uma tal interpretação é hoje ainda mais insustentável pois o legislador teve o cuidado de alterar a redacção do preceito de molde a deixar claro que essa perturbação tem que provir de um comportamento do arguido e ser posterior ao momento de aplicação da medida de coacção. É necessário que ele perturbe e não que tenha perturbado.
Daí que apenas se possa admitir a existência de algum perigo de continuação da actividade criminosa, perigo esse que justifica a imposição de uma medida de coacção.

12 – Porém, ao contrário do sustentado no despacho recorrido, não se nos afigura necessária a imposição da prisão preventiva quando se trata de uma mera detenção, se bem que de uma quantidade muito significativa, de haxixe a pedido de uma terceira pessoa, que será o seu dono, e não existe qualquer indício de que o arguido tenha anteriormente praticado qualquer outro acto semelhante. Para além do mais, ele tinha, à data, 20 anos de idade, era primário, assumiu a sua conduta e, segundo as suas declarações, único elemento de que este tribunal dispõe a tal respeito, tinha «trabalhos ocasionais, embora nos últimos dois meses tenha trabalhado sempre para a mesma pessoa; nesses trabalhos receb[ia] 5 euros por hora, mais as refeições» (auto de fls. 47).
O mencionado perigo que, em face dos elementos disponíveis, como se disse, nem sequer é muito intenso, pode, a nosso ver, ser contido com a imposição da obrigação de apresentação semanal, ao domingo, no posto da PSP da área da residência do arguido, medida de coacção que deve acrescer ao termo de identidade e residência já prestado.

13 – Em face do exposto, não se pode deixar de considerar procedente, também quanto a esta questão, o recurso interposto pelo arguido, ordenando a sua imediata libertação.

III – DISPOSITIVO
Face ao exposto, acordam os juízes da 3ª secção deste Tribunal da Relação em julgar procedente o recurso interposto pelo arguido N., considerando nula a busca e apreensão efectuadas no seu quarto, revogando a prisão preventiva que lhe foi imposta e impondo-lhe a obrigação de se apresentar aos domingos no posto da PSP da área da sua residência, obrigação que acresce ao termo de identidade e residência já anteriormente prestado.
Passe, de imediato, mandado de libertação do arguido.
Sem custas.

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Lisboa, 22 de Outubro de 2008

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(Carlos Rodrigues de Almeida)

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(João Moraes Rocha)

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(João Cotrim Mendes – Presidente da Secção)

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