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DL n.º 85/2011, de 29 de Junho (versão actualizada) O diploma ainda não sofreu alterações |
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| SUMÁRIO Simplifica o regime de liquidação nos sistemas de pagamentos e de valores mobiliários e inclui nos activos que podem ser objecto de acordos de garantia financeira os créditos sobre terceiros, procedendo à transposição da Directiva n.º 2009/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Maio, à 1.ª alteração ao Decreto-Lei n.º 221/2000, de 9 de Setembro, à 15.ª alteração ao Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, e à 1.ª alteração ao Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio _____________________ |
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Decreto-Lei n.º 85/2011, de 29 de Junho
O presente decreto-lei simplifica o regime relativo ao carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários e inclui nos activos que podem ser objecto de acordos de garantia financeira os créditos sobre terceiros, procedendo à transposição da Directiva n.º 2009/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Maio.
No que respeita ao regime do carácter definitivo das ordens de transferência e da compensação no âmbito dos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários, as principais alterações destinam-se a fazer reflectir no ordenamento jurídico uma nova realidade dos mercados financeiros, onde existe uma expressiva interligação entre sistemas.
Se em tempos a realidade dos mercados financeiros era pautada pelo funcionamento tendencialmente nacional e independente destes sistemas, hoje assiste-se ao seu funcionamento cada vez mais integrado e global, ultrapassando as fronteiras nacionais.
Assim, as alterações introduzidas pelo presente decreto-lei visam clarificar o conceito de sistema interoperável, ou seja, quando vários sistemas de pagamentos e liquidação de valores mobiliários se encontram interligados, promovendo a coordenação entre as regras dos diferentes sistemas interligados e assegurando a responsabilidade dos operadores de sistemas.
Neste contexto, a introdução de regras de coordenação dos sistemas interoperáveis, nomeadamente, no que respeita às regras relativas ao momento de introdução de ordens e da sua irrevogabilidade, vem limitar o risco sistémico.
Já em relação ao regime aplicável aos contratos de garantia financeira, consagrado no Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio, a mudança mais significativa consiste no alargamento do tipo de activos que podem ser prestados em garantia ao abrigo de um contrato de garantia financeira, que, em consequência da transposição da Directiva n.º 2009/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Maio, passa a incluir os créditos sobre terceiros.
A alteração introduzida vem, desta forma, acolher o entendimento sustentado pelo Banco Central Europeu e subscrito pela Comissão Europeia de que a utilização de créditos sobre terceiros é susceptível de aumentar o conjunto das garantias disponíveis e de promover uma maior harmonização no domínio dos sistemas de pagamento e da liquidação de valores mobiliários. Contribuindo-se, assim, para o reforço da igualdade das condições de concorrência entre as instituições financeiras, uma vez que a maior facilidade de utilização dos créditos sobre terceiros a título de garantia, é susceptível de favorecer tanto os consumidores como os devedores, dado que potencia a concorrência e a melhoria da oferta do crédito.
Em consequência desta alteração, tornou-se necessário adaptar o regime vigente à especificidade de inclusão nos activos que podem ser objecto de acordos de garantia financeira os créditos sobre terceiros, afastando-se nalguns casos, a aplicação dos requisitos formais relativos à cessão e penhor de créditos resultantes do regime comum e, noutros casos, prevendo-se o afastamento de regras próprias do regime dos contratos de garantia financeira.
Além disso, na perspectiva do devedor dos créditos dados em garantia, de forma a não fragilizar a posição do beneficiário da garantia, permite-se que o devedor renuncie aos seus direitos de compensação que em princípio lhe assistiriam.
Por fim, para que o prestador da garantia possa disponibilizar ao beneficiário todas as informações necessárias à avaliação da garantia, assegura-se também que o devedor permita a revelação de informações em princípio protegidas pelo sigilo bancário.
Foi ouvido o Conselho Nacional de Supervisores Financeiros.
Assim:
Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição, o Governo decreta o seguinte: | Artigo 1.º
Objecto |
O presente decreto-lei simplifica o regime relativo ao carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários e inclui os créditos sobre terceiros no âmbito do objecto dos contratos de garantia financeira, transpondo a Directiva n.º 2009/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Maio de 2009, que altera:
a) A Directiva n.º 98/26/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Maio, relativa ao carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários; e
b) A Directiva n.º 2002/47/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Junho, relativa aos acordos de garantia financeira, no que diz respeito a sistemas ligados e a créditos sobre terceiros. |
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Artigo 2.º
Alteração ao Decreto-Lei n.º 221/2000, de 9 de Setembro |
Os artigos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 8.º, 9.º, 11.º, 12.º e 13.º do Decreto-Lei n.º 221/2000, de 9 de Setembro, passam a ter a seguinte redacção:
«Artigo 1.º
[...]
1 - O presente diploma regula o carácter definitivo da liquidação financeira realizada no âmbito dos sistemas de pagamentos, nomeadamente no caso de insolvência aplicada a um dos participantes.
2 - ...
Artigo 2.º
[...]
Para efeitos do presente diploma, entende-se por:
a) (Revogada.)
b) ...
c) 'Empresa de investimento' uma empresa tal como definida no n.º 4 do artigo 199.º-A do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro;
d) ...
e) ...
f) ...
g) ...
h) (Revogada.)
i) (Revogada.)
j) 'Instrumentos financeiros' valores mobiliários tal como definidos no artigo 1.º do Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, e os instrumentos do mercado monetário, futuros sobre instrumentos financeiros, incluindo instrumentos equivalentes que dêem origem a uma liquidação em dinheiro, contratos a prazo relativos a taxas de juro (FRA), swaps de taxas de juro, de divisas, ou relativos a um índice sobre acções (equity swaps) e opções destinadas à compra ou à venda de qualquer instrumento financeiro atrás referido;
l) ...
m) (Revogada.)
n) 'Conta de liquidação' conta aberta num banco central, num agente de liquidação ou numa contraparte central, funcionando para depósito de dinheiro ou para a liquidação de transacções entre participantes num sistema;
o) (Revogada.)
p) 'Compensação' a conversão de créditos e obrigações decorrentes de ordens de transferência que um ou mais participantes emitem a favor de outro ou outros participantes, ou que dele ou deles recebem, num único crédito (líquido ou numa única obrigação líquida, de forma que apenas será exigível esse crédito líquido ou devida essa obrigação líquida).
Artigo 3.º
[...]
1 - As ordens de transferência, assim como a sua compensação bilateral ou multilateral de acordo com as regras do sistema, produzem efeitos jurídicos e, mesmo em caso de insolvência relativa a um participante no sistema em causa ou num sistema interoperável, ou relativas ao operador de um sistema interoperável que não seja participante, são oponíveis a terceiros, desde que tenham sido introduzidas no sistema antes do momento da abertura do respectivo processo, nos termos definidos no n.º 1 do artigo 8.º
2 - As ordens de transferência introduzidas após o momento da abertura do processo de insolvência, e executadas até ao fim do respectivo dia útil, são ainda juridicamente eficazes e oponíveis a terceiros se o operador do sistema demonstrar que não conhecia, nem tinha a obrigação de conhecer, a abertura daquele processo no momento em que as ordens de transferência em causa se tornaram irrevogáveis.
3 - Nenhuma norma, qualquer que seja a sua fonte, relativa à invalidade dos negócios jurídicos celebrados antes da abertura de um processo de insolvência pode conduzir a que seja anulada, alterada ou por qualquer modo afectada uma operação de compensação realizada no âmbito de um sistema.
4 - O momento da introdução de uma ordem de transferência, quer num sistema, quer em sistemas interoperáveis, é definido pelas regras próprias de cada sistema, devendo relativamente aos sistemas interoperáveis ser assegurada, na medida do possível, a coordenação das regras de todos os sistemas participantes nos sistemas interoperáveis envolvidos.
5 - No caso de sistemas interoperáveis, a menos que as regras de todos os sistemas participantes o prevejam expressamente, as regras de cada sistema relativas ao momento de introdução das ordens de transferência não são afectadas pelas regras dos outros sistemas com os quais o primeiro seja interoperável.
6 - Para efeitos do presente diploma, o dia útil inclui todas as liquidações diurnas e nocturnas e engloba todos os acontecimentos ocorridos durante o ciclo de um sistema.
Artigo 4.º
[...]
1 - A partir do momento definido pelo próprio sistema, uma ordem de transferência não pode ser revogada pelos participantes ou por terceiros.
2 - No caso de sistemas interoperáveis, cada sistema determina nas suas próprias regras o momento da irrevogabilidade, devendo ser assegurada, na medida do possível, a coordenação de todos os sistemas participantes nos sistemas interoperáveis envolvidos.
3 - As regras relativas ao momento da irrevogabilidade definidas por um sistema não são afectadas pelas regras dos outros sistemas com os quais o primeiro seja interoperável, salvo referência expressa em contrário nas regras que regulam o sistema.
4 - O momento da irrevogabilidade não pode ser posterior à liquidação financeira.
Artigo 5.º
[...]
Para satisfazer as obrigações de um participante ou de um operador de um sistema interoperável que tenha sido objecto de um processo de insolvência, podem ser utilizados, até ao fim do dia da abertura desse processo:
a) ...
b) ...
Artigo 6.º
[...]
1 - As garantias constituídas no quadro de um sistema ou de um sistema interoperável em favor de um participante ou de um banco central integrante do sistema europeu de bancos centrais não são afectadas pela abertura de um processo de insolvência contra:
a) Um participante;
b) Um operador de um sistema interoperável que não seja participante;
c) Uma contraparte de um banco central integrante de um sistema europeu de bancos centrais;
d) Qualquer terceiro que tenha constituído as garantias.
2 - As garantias referidas no número anterior podem ser executadas pelos respectivos titulares, revertendo o saldo remanescente para a massa falida.
3 - Para os efeitos do presente diploma, considera-se garantia qualquer activo susceptível de execução, incluindo as garantias financeiras previstas no Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio, objecto de uma relação jurídica, nomeadamente de penhor ou de reporte, com o objectivo de tornar mais segura a posição jurídica dos participantes e dos bancos integrantes do sistema europeu de bancos centrais.
Artigo 8.º
Abertura e efeitos da insolvência
1 - Para efeitos do presente diploma, o momento da abertura do processo de insolvência é aquele em que a autoridade competente profere qualquer decisão que limita, suspenda ou faça cessar o cumprimento de obrigações ou as garantias a estas associadas.
2 - O processo de insolvência não produz qualquer efeito sobre os direitos e obrigações de um participante, decorrentes da sua participação num sistema ou a esta associados, que se tenham constituído antes do momento da respectiva abertura.
3 - O disposto no número anterior aplica-se igualmente aos direitos e obrigações dos participantes em sistemas interoperáveis ou dos operadores de sistemas interoperáveis que não sejam participantes.
4 - As regras previstas no presente diploma para os processos de insolvência aplicam-se a quaisquer medidas de efeito equivalente aos processos de insolvência.
5 - Para os efeitos do presente diploma, considera-se que têm efeito equivalente ao processo de insolvência quaisquer medidas colectivas que visem a liquidação ou a recuperação de um participante, de que resulte a limitação, suspensão ou cessação do cumprimento das respectivas obrigações ou das garantias a elas associadas.
Artigo 9.º
[...]
1 - ...
2 - ...
3 - O Banco de Portugal, sempre que receba do estrangeiro qualquer notificação relativa à insolvência de uma instituição, deve notificar imediatamente as entidades que gerem os sistemas.
Artigo 11.º
[...]
Os operadores de sistemas regidos pela lei portuguesa comunicam ao Banco de Portugal, no mais breve prazo possível, as regras jurídicas, técnicas e operacionais do sistema, bem como a lista dos participantes, incluindo os participantes indirectos, e todas as alterações ocorridas.
Artigo 12.º
[...]
1 - ...
2 - ...
3 - Sem prejuízo de regras especiais sobre a lei aplicável aos direitos dos titulares de garantias constituídas por valores mobiliários ou direitos sobre valores mobiliários, a lei portuguesa, quando aplicável, regula todos os direitos e obrigações decorrentes da participação no sistema, mesmo em caso de abertura de um processo de insolvência.
Artigo 13.º
[...]
1 - O Banco de Portugal designa, através de aviso, os sistemas, bem como os respectivos operadores, abrangidos pelo presente diploma.
2 - ...» |
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Artigo 3.º
Aditamento ao Decreto-Lei n.º 221/2000, de 9 de Setembro |
São aditados ao Decreto-Lei n.º 221/2000, de 9 de Setembro, os artigos 2.º-A e 2.º-B, com a seguinte redacção:
«Artigo 2.º-A
Sistemas de pagamentos
1 - Para os efeitos do presente diploma, considera-se que um sistema é o acordo escrito cujo objecto principal vise a compensação e a execução de ordens que respeitem regras comuns e procedimentos padronizados, regulado pela lei portuguesa e notificado à Comissão Europeia nos termos do presente diploma.
2 - Constituem sistemas interoperáveis o conjunto de dois ou mais sistemas cujos operadores tenham celebrado entre si um acordo que implique a execução de ordens de transferência entre sistemas.
3 - O operador de sistema é a entidade ou entidades legalmente responsáveis pelo funcionamento do sistema.
Artigo 2.º-B
Participação nos sistemas de pagamentos
1 - Para efeitos do presente diploma, a compensação e a execução de ordens de transferência num sistema pode operar-se entre:
a) Três participantes, sem contar com o operador desse sistema, um agente de liquidação, uma contraparte central, uma câmara de compensação ou um participante indirecto, excepto quando este seja considerado participante nos termos da alínea h) do artigo 2.º; ou,
b) Dois participantes, sem contar com o operador desse sistema, um agente de liquidação, uma contraparte central, uma câmara de compensação ou um participante indirecto, sempre que o Banco de Portugal considerar que essa designação se justifica por razões de risco sistémico.
2 - Podem ser participantes de um sistema as seguintes entidades:
a) Uma instituição;
b) Uma contraparte central;
c) Um agente de liquidação;
d) Uma câmara de compensação;
e) Um operador de sistema; ou
f) Um participante indirecto.
3 - O participante indirecto só é considerado participante de um sistema se o Banco de Portugal entender, nos casos dos sistemas referidos na alínea a) do n.º 1, que a qualidade de participante se justifica em razão do risco sistémico e desde que o participante seja conhecido do sistema.
4 - Um participante é indirecto sempre que se encontre ligado a outro participante num sistema por uma relação contratual, notificada ao operador do sistema de acordo com as regras deste, sendo-lhe permitido executar ordens de transferência através do sistema do participante.
5 - A qualidade de participante indirecto nos termos do número anterior depende da responsabilidade pela introdução das ordens de transferência no sistema referidas se manter no participante.» |
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Artigo 4.º
Alteração ao Código dos Valores Mobiliários |
Os artigos 267.º e 283.º do Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, e alterado pelos Decretos-Leis n.os 61/2002, de 20 de Março, 38/2003, de 8 de Março, 107/2003, de 4 de Junho, 183/2003, de 19 de Agosto, 66/2004, de 24 de Março, 52/2006, de 15 de Março, 219/2006, de 2 de Novembro, 357-A/2007, de 31 de Outubro, e 211-A/2008, de 3 de Novembro, pela Lei n.º 28/2009, de 19 de Junho, pelos Decretos-Leis n.os 185/2009, de 12 de Agosto, 49/2010, de 19 de Maio, 52/2010, de 26 de Maio, e 71/2010, de 18 de Junho, passam a ter a seguinte redacção:
«Artigo 267.º
[...]
1 - ...
2 - Existe participação indirecta sempre que uma instituição, uma contraparte central, um agente de liquidação, uma câmara de compensação ou um operador de sistema estabeleçam uma relação contratual com um participante num sistema que execute ordens de transferência, permitindo essa relação contratual ao participante indirecto executar ordens de transferência através do sistema.
3 - Além do disposto no número anterior, a participação directa depende de o participante indirecto ser conhecido do operador do sistema.
4 - A relação contratual referida no número anterior deve ser notificada ao operador do sistema, de acordo com as regras do operador, passando o participante indirecto a poder executar ordens de transferência através do mesmo sistema.
5 - A responsabilidade pela introdução das ordens de transferência no sistema mantém-se na esfera do participante.
Artigo 283.º
[...]
1 - ...
2 - ...
3 - ...
4 - No caso de sistemas interoperáveis, o momento da introdução das ordens no sistema é definido por cada sistema, devendo a coordenação do sistema interoperável ser assegurada entre todos os operadores do mesmo sistema.
5 - Nos sistemas interoperáveis, as regras de cada sistema relativas ao momento de introdução de ordens de transferência não são afectadas pelas regras de outros sistemas com os quais o primeiro seja interoperável, salvo se as regras de todos os sistemas participantes nos sistemas interoperáveis em causa o prevejam expressamente.
6 - A não retroactividade dos processos de insolvência da entidade garante previstos na presente secção aplica-se aos direitos e obrigações dos participantes em sistemas interoperáveis ou dos operadores de sistemas interoperáveis que não sejam participantes.»
Consultar o Decreto-Lei nº 486/99, de 13 de Novembro (actualizado face ao diploma em epígrafe) |
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Artigo 5.º
Alteração ao Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio |
Os artigos 1.º, 3.º, 5.º, 7.º, 8.º, 9.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio, passam a ter a seguinte redacção:
«Artigo 1.º
[...]
1 - O presente diploma transpõe a Directiva n.º 2002/47/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Junho, relativa aos acordos de garantia financeira, com as alterações introduzidas pela Directiva n.º 2009/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Maio.
2 - O disposto no presente diploma não prejudica as normas aplicáveis em matéria de contratos de crédito ao consumidor.
Artigo 3.º
[...]
1 - ...
a) ...
b) Banco de Portugal, outros bancos centrais, Banco Central Europeu, Fundo Monetário Internacional, Banco de Pagamentos Internacionais, bancos multilaterais de desenvolvimento nos termos referidos no Aviso do Banco de Portugal n.º 5/2007 e Banco Europeu de Investimento;
c) ...
d) ...
e) ...
f) ...
2 - ...
Artigo 5.º
[...]
1 - (Anterior corpo do artigo.)
a) ...
b) ...
c) 'Créditos sobre terceiros', entendidos como tal os créditos pecuniários decorrentes de um acordo mediante o qual uma instituição de crédito concede um crédito sob a forma de empréstimo.
2 - Ficam excluídos do âmbito do presente diploma, as garantias que tenham por objecto créditos sobre terceiros em que o prestador ou o beneficiário da garantia não seja uma das entidades referidas na alínea b) do n.º 1 do artigo 3.º, e o crédito seja concedido a:
a) Consumidores, nos termos da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho de 1996, alterada pela Lei n.º 85/98, de 16 de Dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril; ou
b) Microempresas ou pequenas empresas, conforme definidas na Recomendação n.º 2003/361/CE, da Comissão Europeia, de 6 de Maio, relativa à definição de microempresas, pequenas e médias empresas.
Artigo 7.º
[...]
1 - O presente diploma é aplicável aos contratos de garantia financeira e às garantias financeiras cuja celebração e prestação sejam susceptíveis de prova por documento escrito ou de forma juridicamente equivalente.
2 - O registo em suporte electrónico ou em outro suporte duradouro equivalente cumpre a exigência de prova por documento escrito ou de forma juridicamente equivalente à forma escrita.
3 - ...
4 - ...
a) ...
b) ...
c) Nas garantias financeiras que tenham por objecto créditos sobre terceiros, a inclusão numa lista de créditos apresentada ao beneficiário da garantia por escrito ou de forma juridicamente equivalente à forma escrita é suficiente para identificar o crédito sobre terceiros e fazer prova da prestação do crédito dado como garantia financeira entre as partes.
Artigo 8.º
[...]
1 - ...
2 - ...
3 - O disposto nos números anteriores não prejudica, nos casos em que sejam utilizados créditos sobre terceiros como garantia financeira, a existência e a validade de regimes de registo ou notificação, para efeitos de conclusão, prioridade, execução ou admissibilidade enquanto prova contra o devedor ou terceiros.
Artigo 9.º
[...]
1 - O contrato de penhor financeiro pode conferir ao beneficiário da garantia o direito de disposição sobre o objecto desta, salvo no caso de créditos sobre terceiros.
2 - ...
3 - ...
Artigo 11.º
Execução dos acordos de penhor financeiro
1 - No penhor financeiro, o beneficiário da garantia pode proceder à sua execução, fazendo seu o objecto da garantia, mediante venda ou apropriação, quer compensando o seu valor, quer aplicando-o para liquidação das obrigações financeiras garantidas:
a) ...
b) Se houver acordo das partes relativamente à avaliação dos instrumentos financeiros e dos créditos sobre terceiros dados em garantia.
2 - ...
3 - ...» |
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Artigo 6.º
Aditamento ao Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio |
É aditado ao Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de Maio, o artigo 8.º-A, com a seguinte redacção:
«Artigo 8.º-A
Renúncia de direitos
Sem prejuízo das normas em matéria de cláusulas contratuais gerais, em particular cláusulas abusivas, os devedores dos créditos sobre terceiros podem renunciar validamente, por escrito ou outra forma juridicamente equivalente:
a) Aos direitos de compensação perante os respectivos credores e perante as pessoas ou entidades a favor das quais os credores tenham prestado em garantia os créditos sobre terceiros, com ou sem transmissão da titularidade;
b) Aos direitos decorrentes das regras de segredo bancário que, caso contrário, impediriam ou restringiriam a possibilidade de o credor do crédito sobre terceiros prestar informações, sobre o crédito ou sobre o devedor, para efeitos da utilização do crédito a título de garantia.» |
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