Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa
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    Jurisprudência da Relação Cível
Assunto    Área   Frase
Processo   Sec.                     Ver todos
 - ACRL de 12-09-2019   Marca. Utilização efectiva.
A marca analisada não está sustentada na sua utilização efetiva, de um modo quantitativamente suficiente no mercado dos produtos ou serviços a que se destina e, por outro, não tem a capacidade de identificar e distinguir uma origem.
Proc. 439/17.2YHLSB.L1 8ª Secção
Desembargadores:  Teresa Prazeres Pais - Isoleta Almeida Costa - -
Sumário elaborado por Susana Leandro
_______
Apelação n° 439/17.2YHLSB
Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
A AKA..., d.d., com sede em S…, veio, ao abrigo do disposto no artigo 39° e seguintes do Código da Propriedade Industrial, interpor recurso da decisão de 21.08.2017 da Directora da Direcção de Marcas e Patentes do Instituto Nacional da Propriedade Industrial que declarou a caducidade por falta de uso sério para Portugal da marca de registo internacional n° 860...
AKA
o que havia sido pedido em 19.10.2015 pela ACB..., S.A., com sede em C/ Cantón ….
Alega em síntese que, e ao contrário do decidido pelo INPI, a referida marca foi ininterruptamente usada em Portugal desde a sua concessão para assinalar os serviços para que foi registada e tal como foi registada, como resulta da prova apresentada na resposta ao pedido de caducidade.
Cumprido o disposto no art. 40.° do Código da Propriedade Industrial, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial remeteu aos autos o processo administrativo.
Citada a Recorrida ACB... veio responder sustentando o despacho recorrido e a improcedência do recurso.

Os factos apurados
1. A Recorrente AKA... d.d. é titular do registo da marca internacional n° 860... AKA... , registo do junto da Organização Mundial da Propriedade
Intelectual (OMPI) em 23.05.2005 para assinalar os seguintes serviços nas classes 35, 36, 38, cuja protecção para Portugal foi concedida por despacho do INPI de 26.06.2006:
35 Import-export agencies, commercial information agencies, rental of office machinesapparatus, preparulion of statistical information, bookkeepingaccounting, drcrwing up of statements of accounts, auditing, business administrationoffice functions, preparation of tax returns, professional business consultancy, namely consultancymediation services relating to the purchasesale of companiesother organizations on domesticforeign markets, advisory services for business management, personnel management consultancy, business management consultancy, advertising mailing, dissemination of advertising material (leaflets, prospectuses, printed mattersamples),assistance in the management of industrial and/or commercial companies, updating of advertising material, efficiency experts, auctioneering, market research, evaluations relating to commercial matters, research for business purposes, business inquiries, advertising, marketing servicespublic relations services, dissemination of advertising matter, public relations, television advertising, economic forecasting, cost-price analysis, business information, opinion polling, computer file management, operationmanagement of the system for processing business data, administrative processing of data, computer management of the database (administrative services); account statement of transactions; inputoutput of data in standardized form for replacement by relevam s; data entry for statistics on input; accounts monitoring; account statement for currency exchange transactions; inputoutput of data for replacement by relevant s.
36 Banking services, namely receiving depositsall kinds of monetary contributions from natural personslegal entities, services relating to depositsdeposit insurance; credit/granting of credil from these deposits for one's own use, including consumer credit, mortgage credit, financing commercial transactions; financing; financial sponsorship; capital investment; collecting, analyzingproviding information relating to the creditworthiness of legal entities; guaranteesbonds markets, namely commissioningissuing of bonds, of guaranteesof other commitments; issuingmanaging of payment instruments (payment cards, credit cardsdebit cards, travellers cheques,
tokens of value, cashiers cheques) redemption of chequescashiers cheques; cheque verification; management of financial instruments used; management of foreign means of payment, including foreign exchange transactions; financial services, including financial supervision, financial informationadvice; financing services; savings; mediation in financial matters; customs brokerage; insurancemediation relating to insurances, namely in the sale of insurance policies; life insurance; deposit insurance, property insurancepersonal insurance; consultinginformation concerning insurance; financial evaluations (insurance, banking, real estate); financial services relating to foreigndomestic security issuers (deposit, purchase, sale, operations); of pensioninvestment funds; raising capital; financial analysis; securities brokerage; stock market listing; factoring; pledge loan; fiduciary services,. fiscal evaluations; financial leasing; financial evaluations; financialclearing operations (exchange); tax adviceevaluations; real estateproperty evaluations; real estate management; leasing of real estate; housing agencies (real estate); safe custody services; safe deposit services,. management of safe deposit boxesrental of safe deposit boxes; management of payment transactions; charitable donation collections; organization of collections; rent collection; real estate rental services,. electronic banking services for natural personslegal entities, namely receiving ali kinds of monetary contributions from natural personslegal entities, management of payment transactions, management of foreign means of payment, issuingtaking out of credits, redemption of chequesof cashiers cheques, issuance of securitiesof credit cards, purchase, salemanagement of securities from domesticforeign issuers, commissioningissuing of bondsguarantees,financial services for clients; credit purchaserecovery; monetary transfers; internai monetary transfers; monitoring of the current status of transactions on an account; transactions account management; electronic funds transfer, electronic financial transfers, namely transfers offunds/currencies/ disbursements; monitoring of transfers/inflows; monitoring of transfers being processed; currency transfers from the currency transaction account; financial management of inflows; monitoring the current status of the currency transactions account; currency transactions account operations; statement of commitments for foreign
payment operations; financial services relating to the drawing up of currency exchange listsbusiness exchange lists; all the above-mentioned services provided on-line via computing basesvia the Internet; consultancyinformation relating to the above-mentioned services.
38 Transmission of messages; electronic transmission of data, namely transmission of information on the statusoperations relating to current accounts operationstransactions via mobile telephonevia SMS messages; ielecommunications linked to the signalling systems and/or electricalelectronic goods, namely telecommunications services via mobile telephone communication, including telecommunications via computer terminals, telephones, mobile telephones, electronic mail, facsimile, telegraphy, telex, paging servicescable transmission; computer-aided transmission of messages; transmission of data, documentsmessages via computer systems having electronictelephone interconnection; integrated service delivery of
services performable via digital telephone network, namely the transmission of speech, images, textsdata; communications via mobilefixed-line telephone; telecommunications information services,. rental of telecommunications apparatus; satellite transmission; digital network telecommunications services;
3. Em 23.04.2015, a Recorrida ACB..., SA requereu junto do INPI o registo em Portugal da marca internacional n° 124…
//ACB..., o qual veio a ser concedido por despacho de 29.09.2017 publicado no BPI de 5.10.2017, para assinalar os produtos e serviços nomeadamente nas classes 35, 36 e 38;
4. Em 19.10.2015 a Recorrida requereu junto do INPI que fosse declarada a caducidade do registo em Portugal da marca internacional n° 860...
AKA...
com fundamento na falta de uso sério em Portugal nos últimos 5 anos;
5. Em 22.12.2015, a Recorrente respondeu ao mencionado pedido de declaração de caducidade do registo em Portugal da sua marca internacional n° 860... alegando ter feito uso sério da marca em Portugal durante o período em questão, nos termos constantes do processo administrativo junto, que se dão por reproduzidos, incluindo o teor dos documentos juntos;
6. Por decisão do INPI de 21.08.2017, foi declarada a caducidade do registo de marca n° 860...
A K A da Recorrente, por falta de prova de uso sério da mesma, com fundamento no artigo 269°, n° 1 do CPI, nos termos constantes da cópia junta a fls. 25
v.° a 29 dos autos, que se dão por reproduzidos.
A final foi julgado improcedente o recurso
É esta decisão que a recorrente impugna, formulando estas conclusões
1. A marca da Recorrente foi desde a sua concessão, usada ininterruptamente para assinalar os serviços para os quais foi registada, em Portugal.
2. Dispõe o artigo 268 n° 1 alínea a) do CPI que se considera-se uso sério da marca o uso da marca tal como está registada ou que dela não difira senão em elementos que não alterem o seu carácter distintivo, de harmonia com o disposto no artigo 261°, feito pelo titular do registo, ou por seu licenciado, com licença devidamente averbada.
3. Tendo em conta a prova apresentada na resposta ao pedido de caducidade, é evidente que a marca da Recorrente tem sido objecto de uso sério, e que esse uso respeita o sinal registado, ou seja, a marca está a ser usada tal como foi registada.
4. O TJCE, no Acordão de 11 de Março de 2003, processo C-40/01 (Ansul BV versus Ajax Brandbeveiliging BV), salientou que a apreciação do uso sério da marca tem que ser aferida atentas as circunstancias do caso concerto, que podem segundo o TJCE, justificar que se tome em conta, nomeadamente, a natureza do produto ou do serviço em causa, as circunstancias do mercado em questão, a extensão e a frequência do uso da marca,
5. não sendo necessário que o uso da marca seja sempre quantitativamente importante para ser qualificado de sério, pois tal qualificação depende das características do produto ou do serviço em questão no mercado correspondente.
6. A exigência de um uso efectivo e sério da marca impõe-se para evitar a existência de marcas de gaveta, e para fomentar uma correspondência real entre o direito concedido e registado, com uma actividade económica efectiva que o explore comercialmente.
7. Todavia, e tendo em conta a quantidade de documentação apresentada, torna-se evidente que não estamos perante uma marca de gaveta.
8. No caso concreto, estamos perante um Banco (não se trata de uma pequena empresa), que usa a sua marca massivamente em vários países para assinalar os seus serviços.
9. Face à prova carreada para o processo na resposta ao pedido de caducidade num total de 35 documentos, é manifesto que esse uso não é simbólico, não é ocasional, e é público.
10. Os documentos 1 a 3 juntos à resposta ao pedido de caducidade, que consistem em print screens do site da Recorrente, correspondentes aos anos de 2013, 2014 e 2015, e nos quais a marca se encontra aposta de forma bem visível e acessível aos respectivos utilizadores nos anos em questão, faz prova indiscutível desse uso sério.
11. Tais documentos foram inclusivamente complementados, pelos documentos 4 a 6 juntos à resposta ao pedido de caducidade, que correspondem ao resumo estatístico efectuado pelo Google Analytics referente a visualizações do referido site em Portugal nos períodos em causa e discriminado por regiões do país.
12. A Recorrente não se limitou a incluir nos elementos de prova as imagens do seu site, acessível internacionalmente, mas a provar concretamente as visualizações que partiram apenas de Portugal, para provar o uso sério no território relevante.
13. Tais provas foram totalmente desvalorizadas na decisão recorrida, sem que fosse apresentada qualquer justificação nesse sentido.
14. O Tribunal a quo desconsidera tais elementos como prova de uso sério da marca, apenas referindo que os mesmos não demonstram minimamente o uso sério da marca em Portugal (ver página 10 da decisão recorrida último parágrafo).
15. Não existe qualquer fundamento legal, ou jurisprudencial, para não considerar a disponibilização de um site em Portugal alusivo a uma marca e aos seus serviços, que é consultado em Portugal por utilizadores/consumidores portugueses, não pode ser considerado uso da marca, mais ainda quando esse uso concreto depois é complementado com outras formas de uso.
16. A marca da Recorrente consta também em todos os seus cartões de débito e crédito desde o ano de 2006, e o seu design, incluindo a marca em apreço, foi confirmada pelos sistemas internacionais da Mastercard, Visa, e Maestro.
17. Em anexo à resposta ao pedido de caducidade, juntaram-se amostras dos cartões Mastercard, Visa e Maestro tal como são emitidos aos clientes da Recorrente, com a marca em causa bem visível nos mesmos, bem como assim como lista de transacções de cada tipo de cartões em Portugal (ver documentos 7 a 13 junto à resposta ao pedido de caducidade), as quais no período relevante foram mais de um milhar.
18. Tais provas foram também desconsideradas na decisão recorrida não obstante ter inclusivamente sido junta a correspondência entre os cartões em causa e as respectivas transacções em Portugal.
19. Exibindo cada cartão a marca em apreço, as referidas transacções em Portugal provam claramente o uso sério da marca em território nacional durante o período relevante, ou seja, trata-se do uso dos cartões em pagamentos que ocorreram efectivamente em Portugal, pelo que ao contrário do que o Tribunal a quo erradamente conclui, os serviços foram prestados em Portugal, porque a utilização concreta dos cartões, logo o seu uso, se fez em Portugal.
20. A Recorrente trabalha com vários bancos correspondentes em Portugal,
tendo-se juntado à resposta ao pedido de caducidade, uma lista dos mesmos, assim como uma cópia de uma carta de crédito emitida pela Recorrente a um banco português (ver documento 14 junto à resposta ao pedido de caducidade), a cópia de uma garantia bancária emitida pela Recorrente a um beneficiário português (documento 15 junto à resposta ao pedido de caducidade),
21. e a correspondência entre bancos portugueses e a Recorrente (documentos 15-A a 24 da resposta ao pedido de caducidade), sendo que nenhum dos referidos documentos foi tomado em conta na decisão recorrida.
22. Foram ainda anexados à resposta ao pedido de caducidade, 30 exemplos de transferências bancárias efectuadas pela Recorrente para bancos Portugueses baseadas em ordens SWIFT nos anos de 2014 e 2015.
23. Sendo que só no ano de 2014 efectuaram-se 338 transacções em Portugal, e no ano de 2015 392 até à data da entrada da resposta ao pedido de caducidade (documento 25 junto à resposta ao pedido de caducidade), sendo que nenhum dos referidos documentos foi tomado em conta na decisão recorrida.
24. Foram ainda anexadas cópias de 20 exemplos de transferências bancárias de bancos Portugueses para a Recorrente baseadas em ordens SWIFT de 2014 e ordens SEPA de 2015, sendo que em 2015 realizaram-se 319 transações até à data da entrada da resposta ao pedido de caducidade (documento 26 junto à resposta ao pedido de caducidade), sendo que nenhum dos referidos documentos foi tomado em conta na decisão recorrida.
25. Todas as transferências exibem sempre o sinal AKA..., ou simplesmente ABAN.
26. Juntou-se também informação relacionada com a participação da Recorrente na SBS, a qual é a maior conferência internacional no sector, com 8.872 participantes no ano de 2010 (ver documento 26-A junto à resposta ao pedido de caducidade), sendo que nenhum dos referidos documentos foi tomado em conta na decisão recorrida.
27. Juntou-se ainda o powerpoint apresentado na referida conferência em 27 de Outubro de 2010 (ver documento 27 à resposta ao pedido de caducidade), no qual o Sr. SV... da Recorrente foi um dos oradores, o que também consta na agenda que se anexa como documento 28 à resposta ao pedido de caducidade, sendo que os detalhes da sessão se anexaram como documento 29 à resposta ao pedido de caducidade, sendo que nenhum dos referidos documentos foi tomado em conta na decisão recorrida.
28. Como resulta dos e-maus que se anexaram à resposta ao pedido de caducidade como documentos 30 e 31 esteve também presente na SBS um dos bancos correspondentes da Recorrente, com a qual esta se encontrou pessoalmente.
29. Juntou-se ainda a publicação Banks on Swift, n° 2, datada de Q2 2010, com um artigo de duas páginas sobre a Recorrente (AKA... to automate payment enquiries). Apesar da marca não estar visível na publicação, esta revela claramente a presença da Recorrente em transações internacionais e respectivos mercados (ver documento 32 junto à resposta ao pedido de caducidade), sendo que nenhum dos referidos documentos foi tomado em conta na decisão recorrida.
30. Os documentos anexos à resposta ao pedido de caducidade, pela sua quantidade, e pelo número de actos que encerram, revelam claramente que o uso da marca não foi simbólico.
31. Basta verificar o número de transações efectuados com os cartões AKA... em Portugal, mais de um milhar - documentos 7 a 13 juntos à resposta ao pedido de caducidade, ou as transferências bancárias realizadas, mais de 700 -documentos 25 e 26 junto à resposta ao pedido de caducidade, para verificar que tal uso não poder ser considerado simbólico.
32. Note-se que a Recorrente é banco de origem E…, e que ainda assim, apresenta um número mais que considerável de transacções em Portugal, sendo que tais transacções representam logicamente a existência de um uso da marca.
33. Perante marcas que assinalam serviços de natureza bancária, como não considerar as transacções bancárias uso da marca, mais ainda quando a marca está visível nos cartões de crédito, e nos documentos comprovativos das transacções.
34. A apresentação de um cartão de crédito para pagamento num determinado estabelecimento em Portugal, não consiste num uso efectivo da marca?
35. E esse uso não é publico perante os intervenientes das operações?
36. É necessário que o uso da marca no caso em apreço, tenha em conta a natureza dos serviços que são assinalados pela marca.
37. Ora o uso da marca em serviços bancários, tem de ser provado justamente pela exibição da marca na prestação desses serviços: nos cartões de crédito, nos extractos, na existência de operações, transferências bancárias, emissões de garantias bancárias, etc.
38. Ora todo este tipo de documentos foi junto à resposta ao pedido de caducidade.
39. Pelo que não tem a Recorrente de ser a titular de um domínio .pt, ou de agências localizadas em Portugal para que só assim se considere haver uso sério.
40. A decisão recorrida revela uma concepção muito restritiva de uso sério da marca, e não tem em conta, como refere a citada a jurisprudência, o tipo e a natureza dos serviços em causa.
41. Perante serviços que com uma natureza quase imaterial, pergunta-se que tipo de prova aceitaria o Tribunal a quo para considerar a existência de uso sério.
42. Apenas agências abertas ao público?
43. Não será com certeza pelo facto da JPM...& Co., ou do BoC, dois dos maiores bancos mundiais não terem agências em Portugal ou domínios .pt, que as suas marcas, atentos os serviços que assinalam, não deixarão de ser objecto de uso sério em Portugal.
44. As visualizações do site da Requerida, em Portugal provadas pelos documentos 4 a 6 (junto à resposta ao pedido de caducidade), que não são tão poucas assim e que exibem claramente a marca em causa, provam também claramente o uso público e sério da marca.
45. Os serviços inerentes a uma instituição bancária, com a globalização de transacções comerciais a que assistimos hoje, dificilmente não se estenderão a todo o mundo, e consequentemente e por inerência, tal acontecerá também com o nome do Banco, que no caso presente é idêntico à marca.
46. Todas as transacções: operações efectuadas por cartões de crédito ou débito, transferências bancárias, garantias bancárias, são efectuadas em Portugal e têm como destino Portugal, pelo que o uso da marca está a acontecer em Portugal.
47. Tendo em conta a especificidade da marca em questão, a qual não é uma simples marca de produto, com uso facilmente aferível em facturas e vendas, mas uma marca de serviços, cujo uso se consubstancia em actos imateriais, e se difunde internacionalmente, o preenchimento do conceito de uso sério tem der ser aferido com outros critérios, ou ter em conta critérios suplementares.
48. Sendo que os meios de prova apresentados na resposta ao pedido de caducidade - todos eles ignorados pelo Tribunal a quo - consistem justamente em elementos que procuram adequar a prova de uso sério, à forma como esta marca, ou este tipo de marcas é efectivamente usado.
49. Declarar a caducidade da marca em questão, desvalorizando as transacções efectuadas com cartões em Portugal, os acessos ao site a partido país em causa, e a demais prova apresentada constituirá uma abertura de caminho, para que no futuro as marcas portuguesas de bancos internacionais, que não tenham agências em Portugal possam caducar por alegada falta de uso, quando é evidente, pela inúmera documentação apresentadas, que as marcas são efectivamente usadas em Portugal.
50. Considerando o exposto, e atentas as circunstâncias do caso concerto, nomeadamente, a natureza dos serviços em causa, as circunstâncias do mercado em questão, a Recorrente logrou provar o uso sério da marca em Portugal.

A questão central deste processo consiste em aferir se ocorre o fundamento de caducidade previsto no Artigo 269 n° 1 do CPI, nos termos do qual a caducidade do registo da marca deve ser declarada se a marca não tiver sido objeto de uso sério durante cinco anos consecutivos, salvo justo motivo e sem prejuízo do disposto no n°4 do artigo 268°.
Vejamos
Nos termos do n°6 do Artigo 270°, cumpre ao titular do registo ou a seu licenciado, se o houver, provar o uso da marca, sem o que esta se presume não usada. Na verdade , a boa regulação e funcionamento de qualquer mercado comercial passa pela boa utilização dos sinais comerciais. O que ,sem margens para dúvidas ,passa pela eliminação das marcas que não são utilizadas ,ou quenão se tenciona utilizar ,possibilitando que outros concorrentes possam usá-las.
Como-salienta José Mota Maia, Propriedade Industrial, II vol., Almedina, 2005, pág. 487, a obrigação do uso efetivo e sério da marca registada e a necessária consequência de
sancionar o seu incumprimento pela caducidade do respectivo registo, fundamenta-se na própria essência da marca, enquanto instrumento no qual se apoia a atividade comercial e a competitividade. Essas funções especificas da marca não se compadecem com uma atitude monopolista dos sinais constitutivos da marca que não exerça, de forma efetiva e séria, essas funções concorrenciais no mercado.
No Direito europeu de marcas - que muito tem contribuído para a harmonização das legislações nacionais - o princípio do uso obrigatório da marca foi imposto pela Diretiva 89/104/CEE, JO L 40/1, de 11/2/1989 (cf. arts. 10°,11 e 12°)
a fim de reduzir o número total de marcas registadas e protegidas na Comunidade e, por conseguinte,
o número de conflitos que surgem entre elas, importa exigir que as marcas registadas sejam efetivamente usadas sob pena de caducidade; que é necessário prever que a nulidade de uma marca não possa ser declarada em virtude da existência de uma marca anterior não usada, deixando simultaneamente aos Estados-membros a faculdade de aplicar o mesmo princípio no que diz respeito ao registo de uma marca ou de prever que uma marca não possa ser validamente invocada num processo de contrafação se se verificar, na sequência de uma exceção, que o registo da marca poderia ficar sujeito a caducidade; que em todos estes casos cabe aos Estados-membros fixar as normas processuais aplicáveis.
Também o Regulamento (CE) n° 40/94 sobre a marca comunitária impõe ao titular o ónus de usar a marca registada (cf. arts. 15° e 50°). Na mesma linha, o art. 19°, do Acordo Trips consagra a obrigatoriedade de uso da marca registada.
Por sua vez, no domínio das marcas, o nosso ordenamento jurídico prevê três fundamentos específicos de caducidade intrinsecamente ligados à natureza, à função e ao regime próprio destes sinais - cf. art. 268°, do CPI.
Além disso, nos termos do art. 269°, n°1 e n°5, do CPI a caducidade do registo deve ser declarada se a marca não tiver sido objeto de «uso sério» durante cinco anos consecutivos, a contar da data da concessão do registo, salvo justo motivo.
Por seu turno, no art. 268°, n°4, do CPI preceitua-se que o início ou o reatamento do «uso sério» nos três meses imediatamente anteriores à data da apresentação do pedido de declaração de caducidade, contados a partir do fim do período ininterrupto de cinco anos de não uso, não é tomado em consideração se ocorrer depois de o titular tomar conhecimento de que pode vir a ser efetuado aquele pedido.
O instituto da caducidade da marca coloca diversas questões, entre elas, a de saber o que deve entender-se por «uso sério». Trata-se de um conceito jurídico indeterminado utilizado frequentemente pelo legislador a fim de preservar a aplicação do direito a uma realidade social e económica em constante mutação.
Cabe, portanto, à doutrina e à jurisprudência densificar o conceito, caracterizando os atos e as circunstâncias de utilização que, no período temporal pertinente, permitam considerar que se está perante um «uso sério».
O Tribunal de Justiça da União Europeia já se debruçou em várias decisões sobre o que deve entender-se por «uso sério», fornecendo importantes contributos para a interpretação uniforme do conceito.
Com efeito, no acórdão proferido em 11 de Março de 2003, processo C-40/01, Coletânea de Jurisprudência, 1-2439 (caso ANSUL), sobre a interpretação do artigo 12°, n°1, da Primeira Diretiva 89/104/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, o Tribunal de Justiça decidiu que o conceito de «uso sério», na aceção do artigo 12.°, n.° 1, da Diretiva, deve entender-se como um uso que não é feito a título meramente simbólico, apenas para efeitos de manutenção dos direitos conferidos pela marca. Deve tratar-se de um uso efetivo, em conformidade com a função essencial da marca, que é garantir ao consumidor ou ao utilizador final a identidade de origem de um produto ou serviço, permitindo distinguir, sem confusão possível, este produto ou serviço dos que tenham proveniência diversa.( sublinhado nosso)
Na doutrina, Luís Couto Gonçalves, in Manual de Direito Industrial, Almedina 2012, pág. 315 e ss, sustenta que o «uso sério» pressupõe dois requisitos essenciais: uso comercial e o uso típico da marca, ou seja, por um lado, a utilização efetiva da marca, de um modo quantitativamente suficiente no mercado dos produtos ou serviços a que se destina e, por outro, a capacidade de identificar e distinguir uma origem.
No fundo, trata-se de salvaguardar a finalidade e essência da marca, criando ou conservando um mercado para os produtos ou serviços que ostentam o sinal que a constitui, em relação aos produtos ou serviços provenientes de outras empresas.
Voltando à documentação
Como questão prévia há que salientar o facto da recorrente não ter demosntrado que está devidamente autorizada pelo Banco de Portugal a operar como instituição financeira em território nacional; se tal tivesse sucedido , a envolvência da factualidade seria outra,ou seja , os serviços prestados sê-lo-iam noutro país .
Concordamos integralmente com a apreciação feita pelo Sr Juiz, a saber:
As impressões do sítio web da recorrente, www.AKA....si, em língua eslovena (docs. 1 a 3) são inidóneas para demonstrar uso sério da marca em Portugal, único território aqui em questão
Os extractos do serviço Google A... relativo a visualizações do sítio web supra referido (docs. 4 a 6) não demonstram outra coisa que ter sido tal sítio visualizado esporadicamente a partir de Portugal, o que é lógico tratando-se de um sítio online universalmente acessível, para mais de um banco cujos clientes actuais ou potenciais poderão transitar por Portugal ou a partir daí aceder ao dito sítio, sem que isso demonstre minimamente uso sério da marca em Portugal por parte da recorrente para os serviços assinalados nas classes 35, 36 e 38.
Quanto aos documentos 7 a 12, os cartões Visa, Mastercard e Maestro aí representados são meras amostras, não figurando nalguns deles (8 e 9) sequer a marca em causa, pelo que não possuem
os mesmos qualquer virtualidade probatória quanto a eventual uso da marca em causa em Portugal, nomeadamente a que pretendem ilustrar as listas de transacções referenciadas a Portugal que as acompanham.
Com efeito, nenhum elemento de tais documentos permite concluir que tais transacções hajam sido efectuadas ou liquidadas com cartões idênticos aos aí reproduzidos, e ainda que o fossem, isso apenas demonstraria o uso esporádico de cartões de pagamento emitidos pela recorrente em transacções com entidades portuguesas, ou seja, o serviço de 'emissão e exploração de cartas de pagamento/crédito' assinalado na classe 36 teria sido prestado na Eslovénia, e não em Portugal.
Quanto à lista de 'correspondentes estrangeiros' junta como doc. 13, além de a data da impressão (21.12.2015) ser já fora do período em questão, uma vez que o pedido de declaração de caducidade deu entrada a 19.10.2015, não demonstra qualquer uso da marca em Portugal, apenas atestando que para a recorrente Portugal era considerado território estrangeiro, onde necessitava ter um 'correspondente' para actuar quando pontualmente alguma operação implicasse tal território.
O documento 14 é uma carta dirigida pela recorrente ao NB.., S.A., sem que do seu conteúdo (em inglês) se possa concluir por um qualquer uso da marca na prestação de serviços bancários em território português, uma vez que se solicita que seja creditada a conta da recorrente junto do UCDT...., sem qualquer indicação quanto à localização da transacção subjacente.
O documento 15 revela a prestação de uma garantia bancária prestada pela recorrente a um cliente esloveno, para garantia de um adiantamento feito pelo NB..., S.A. a tal cliente. Assim, uma vez mais, nada permite concluir, no referido documento, pelo uso da marca em causa para prestação dos serviços assinalados, em Portugal.
Os documentos 15-A a 24 são mensagens de correio electrónico que podem ser trocadas de qualquer parte do mundo onde haja acesso às comunicações móveis, entre colaboradores da recorrente e do NB..., S.A., que pelo seu caracter interno nada demonstram quanto a um uso público, sério, da marca em questão, a qual aliás nem aparece no doc. 15-A. Trata-se, essencialmente de mensagens informais entre colaboradores das referidas entidades, indagando da participação em conferências ou tentando marcar encontros em tais eventos, ocorridos fora de Portugal e sem qualquer relevância para atestar do uso sério da marca em território nacional na prestação dos serviços das classes 35, 36 e 38 assinalados.
Nos documentos 25 a 30 e 32 não aparece a marca, sendo o doc. 31 mera repetição (cópia) do doc. 17.
Assim, carecem tais documentos de qualquer virtualidade para demonstrar uso sério, por parte da recorrente, da marca em questão, em Portugal, tanto mais que a conferência a que se reportam os docs. 26-A a 29 teve lugar em Amsterdão e a publicação a que se reporta o doc. 32 é de 'Banks on Swift', não se vendo qualquer elo de ligação com o uso da dita marca pela recorrente em território nacional....
Por isso, não pode a recorrente alegar que os documentos não foram tidos em conta pelo Tribunal.
Além do mais , não pode a recorrente esquecer que toda a sua argumentação não collhe para o período de 5 anos .E nem se diga que os documentos comprovam factos que se projectam para períodos posteriores ; é que toda esta factualidade está datada quanto à sua vigência.
Na verdade , a recorrente apresenta print sreens ,segundo a sua alegação ,datados dos anos de 2013 a 2015 ,o que não abrange o referido período de cinco anos .E demonstra qualquer repercussão em Portugal ,apenas a eventual visualização
Daí que os extractos do serviço Google A...relativo à visualização do sítio web ,valem o que valem ,ou seja , que existiram visualizações a partir de Portugal . Porém, estas correspondem a uma visualização massiva de utilizadores que reconhecem a marca como correspondente a determinado produto, ou serviço no período de cinco anos?
Não se pode concluir por tal.
No que respeita aos documentos os cartões Visa, Mastercard e Maestro , não podemos esquecer que os serviços financeiros e bancários continuam a ser prestados no país de origem ,pelo que o que se poderá concluir é que existiu uma entidade portuguesa do outro lado da transacção. Por outro lado ,estes cartões não provam a marca individual da entidade financeira ,mas uso das marcas Visa, Mastercard e Maestro.
A lista de 'correspondentes estrangeiros' junta como doc. 13, permite-nos concluir que se o uso da marca tivesse dimensão ,qualitativa e quantitativa , não seria necessário um correspondente.
O que concluir da valoração global da documentação ?
Retomando os quadros conceptuais acerca do uso sérionão vislumbramos que a marca em si desempenhe a função a que está destinada ,pois não podemos concluir que um qualquer utilizador dos produtos abrangidos por esta,ou seja, no universo da clientela focada nestes produtos , os identifique ,ou distinga de outros apor via da marca .
A dcoumentação apresentada ,por demasiada vaga ,não demonstra o uso da marca nos moldes que descrevemos,ou seja , o uso comercial e o uso típico da marca Termos em que improcedem todas as conclusões.

Síntese: a marca analisada não está sustentada na sua utilização efetiva , de um modo quantitativamente suficiente no mercado dos produtos ou serviços a que se destina e, por outro, não tem a capacidade de identificar e distinguir uma origem.

Pelo exposto,acordam em julgar o recurso improcedente e confirmam a decisão impugnada.
Custas pelo apelante.
Lisboa, 12/9/2019
Teresa Prazeres Pais
Isoleta de Almeida e Costa
Carla Mendes
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